; l t i
-r5 « r i th t I ! : ■3 i , J r f fe. j 5! • r 5 'r ; t. ; I j I f. •S ;; - .r i • •r. .
ir* Vi '0 t . - .. A. ; *'• ,i ». .5 ■j’ , 5 ;': É ■ ^ I ■ ^.i i?' V'. r* wm 'r'' V” . ‘'j- :m.: S' L'- . ^ fV Si '■■■i - :^.'v S f*- “I -\ T . 5 aJ 4' -"i Ä 5^;' ' .-Ti" A'••'•-A *.* ■ ; -x ■'i 0^Wxu ■ ■ ■4; A- > , X '. vS J. »• '■> J A-‘ X-». - Ä;fi[ V v'A■% 5.'V-; ■i;- / -A ;•; rK^ iJ' r-r, a^'i ' ' 4-? -' A . -'Ä ‘ ■■•'.'■ ■' 'r' -n ^f'■ ■‘■' '■4 ;.■• 'j*^,^ rcj-^ 5 ■*1.' •4*- V, ^ WMX'. V- V- 'iå m 5 .X» 5,A ■ • * ' ■' - '■ 4i*^ . r^S^'^r'v^. • 1 : >■:,■ At4. viiv . f ■1- «Av' mV.: v- -'.Apfex ■ M r ^^1 V'./. pi#s ■ c-_ ^■'L. '■ ■■ V'?--- ■ - \ ■:.
SKRIFTERUTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCHCARIN OLIN
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN SERIENI RÄTTSHISTORISKT BIBLIOTEK FYRTIOANDRA BANDET A.-B. NORDISKABOKHANDELN, STOCKHOLM I DISTRIBUTION
•»s ( I * I n ?. • \ * I y^' ■• • . i f / ‘ -■ t ->* • t I -1 •• ^ fj-* .1 n > -J : t r ' —k ■f v T; >1 t yt yi iZ ji 1 - -•» >? I ■V J'
HÖGSTA DOMSTOLEN 200 ÅR
-.t* T =:r 7- ■J •■. • ' f- \ •» i »* C t >’ i l i t i -i -\ i ; \. I I t i r : \ .
ERIKANNERS Från lagtolkning till lagstiftning HÖGSTA DOMSTOLEN OCH GODTROSFÖRVÄRVEN Lund 1989
ISBN 91-85190-37-3 ISSN 0534-2716 © Erik Anners och Institutet för rättshistorisk forskning Tryck: Bloms Boktryckeri AB Lund 1989 Den på tredje sidan avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.
Förord När Institutet för rättshistorisk forskning grundat av Gustav och Carin Olin på sin tid vände sig till mig med en förfrågan omjag ville ge ett bidrag till högtidlighållandet av Högsta domstolens 200-årsjubileum, blev svaret självfallet jakande. Den högsta domsmaktens historia är i varje rättsstat ett av de mest betydelsefulla områden, som en rättshistoriker kan behandla. Ty det rätta handhavandet av denna högsta domsmakt över människornas väl och ve är en av de avgörande förutsättningarna för rättsstatens bestånd. Vi har i Sverige lyckan att ha en rättsordning, som ända sedan medeltiden präglats av stark kontinuitet i sin utveckling. Under de senaste 200 åren har Konungens högsta domstol under åren 1789 till 1809 och sedan dess Högsta domstolen verkat i rättslivets centrumför ett bevarande av denna kontinuitet. Samtidigt har den varit en rättsskapande kraft. Den har i sin gärning framstått som ett värn för den rättssäkerhet, som är en omistlig förutsättning för det goda samhället. Ämnet låg då nära till hands. Jag har i tidigare arbeten undersökt skyddet av äganderätten till lös egendom i allmäneuropeisk och speciellt nordisk rättsutveckling framtill början av 1700-talet. Det syntes då naturligt att föra åtminstone den svenska utvecklingen fram till vår egen tid och då sedd i dess nordiska sammanhang. Ty lösöreklandrets, eller som det numera heter, godtrosförvärvets, problem är i eminent grad ägnat att visa hur jurister argumenterar. De ställs då inför en rättslig konflikt, somtvingar dematt tänka igenomgrundprinciperna i en rättsordning byggd på äganderätten somcentralt institut. Mot varandra står nämligen i konflikten två parter, sombåda är ägare - den somförlorat sin egendomgenomt.ex. stöld eller förskingring och den somförvärvat den genom ett formellt lagligt fång, t.ex. köp. Vem har rätten på sin sida? Vem är ägare? Vem skall ha det omtvistade godset? Dessa frågor har ständigt varit aktuella för juristerna i den europeiska rättsbildningens områden ända sedan antiken, och frågorna har besvarats olika i olika rättsområden. I de nordiska länderna finns sålunda än i dag en hel provkarta på skilda regleringar av konflikten trots att man under ett sekel försökt jämka sig samman till en gemensam lösning. I Sverige har Högsta domstolens praxis spelat en avgörande roll för rättsbildningen på detta område. Vi har i vårt land ett unikt källmaterial om godtrosförvärvets historia från 1700-talet framtill vår egen tid. Det har till största delen tidigare icke behandlats. På grund av för Sverige alldeles speciella förhållanden fick vi under denna
10 period en debatt mellan rättsvetenskapsmän och domare - mot varandra och inbördes - som saknar motsvarighet i något annat land. Problemet diskuterades i den svenska riksdagen under året 1873-1876 liksomvid det femte nordiska juristmötet 1884 - företrädesvis av svenska jurister - med en intensitet och skärpa, som ger upplysningar av stort källvärde om de dåtida juristernas sätt att tänka och argumentera. Därtill har vi i Sverige fått två offentliga utredningar (SOU 1965:14 och 1984:16), varigenom vår egen tids problem kring godtrosförvärven kommit att penetreras ur snart sagt alla tänkbara aspekter av rättsvetenskapsmän, domare och en mångfald andra jurister, somhar anledning att taga ställning till dessa frågor. Källmaterialets unika karaktär gör att jag redovisar det utförligt med en kombination av textcitat och referat, där jag strävat efter att låta debattörernas i regel omsorgsfullt utformade argumentation komma till klart uttryck. Det hade visserligen varit möjligt att, i större utsträckning än jag velat göra, inskränka framställningen genom att referera dem. Men då hade redovisningen av debatterna blivit både längre och oklarare. Man kan inte överföra en 1700eller 1800-tals jurists presentation av rättsliga motiveringar för en ståndpunkt till modern svenska och till modern juridisk terminologi utan att skymma tankegångarna i argumentationen. Vid avslutandet av detta arbete är det mig angeläget att framföra ett varmt tack till de vänner och kollegor, som på olika sätt bistått mig. Särskilt vill jag tacka styrelsen för Institutet för rättshistorisk forskning, som givit ett mångårigt stöd till arbetet och ansvarat för tryckningskostnaderna. Vidare vill jag tacka jur. kand. Carina Hultqvist för ett outtröttligt arbete med text-, not- och källkontroll liksommed litteraturförteckningen. Likaså tackar jag Helene Bjurehov för det skickliga sätt på vilket hon löst uppgiften att skriva ut ett svårtillgängligt manuskript. Sist - men egentligen främst - tackar jag min maka Gunvor. Hon har nu som alltid tålmodigt och intresserat följt mitt arbete och varit mig till stor hjälp. Djursholmden 22 mars 1989 Erik Anners
Innehåll Förord Inledning: Uppgift, metod och källor 9 13 Kapitel I. Rättsutvecklingen fram till och med HD:s avgörande prejudikatåren 1854 och 1855 1. Tiden före tillkomsten av 1734 års lag 2. 1734 års lag och 1700-tals doktrinens tolkning av MB49:2 3. Praxis under 1700-talet och början av 1800-talet 4. Lagkommitténs förslag 5. HD:s nya ståndpunkt 6. Lagberedningens förslag 7. Juristopinion och allmän opinion vid mitten av 1800-talet 8. HD:s avgörande prejudikat 1854 och 1855 21 21 24 32 35 36 38 39 43 Kapitel II. Vindikationsfrågans behandling i riksdagen åren 1873-1876 1. Riksdagsbehandlingen år 1873 2. Riksdagsbehandlingen år 1874 3. Riksdagsbehandlingen år 1875 4. Riksdagsbehandlingen år 1876 50 50 68 76 86 Kapitel III. Vindikationsfrågan vid det femte nordiskajuristmötet år 1884 1. Varför upptogs frågan vid juristmötet? 2. Niels Lassens uppsats 3. Hans 011gaards debattinledning 4. Victor Nordlings debattinlägg 5. Eric Sparres debattinlägg 6. Otto Staél von Holsteins debattinlägg 7. Axel Bergströms debattinlägg 8. Alfred Winroths debattinlägg 9. Nordlings replik 10. Staél von Holsteins replik 11. Bergströms replik 12. Winroths replik 13. Norska och finska talesmän 90 90 93 107 109 113 117 119 124 126 127 128 129 130
12 Kapitel IV. Vindikationsrätten i domstolspraxis åren 1855—1885 .... 131 1. Betydelsen av HD:s prejudikat av åren 1854-1855 2. Auktoritativa domstolsavgöranden Kapitel V. Vindikationsfrågan inför 1886 års riksdag Kapitel VI. Godtrosförvärven i praxisfrån 1880-talet till 1980-talet . . 146 Kapitel VII. Godtrosförvärven i det nordiska samarbetet Kapitel VIII. Tillkomsten av den norska lagen omgodtrosförvärv ... 157 Kapitel IX. Denfortsatta utvecklingen i Sverige 1. Motionerna 1974:645 och 1976/77:649 2. Den år 1980 tillsatta utredningen 3. Remissförfarandet under förberedelserna för en lagstiftning .... a. Domstolarna b. Övriga judiciella myndigheter c. Fackliga organisationer d. Branschorganisationer 4. Lagstiftningen omgodtrosförvärv år 1986 Återblick och sammanfattning I. Utvecklingen från HB 11:4 och 12:4 samt MB 49:2 i 1734 års lag till 1986 års lag omgodtrosförvärv II. Den rättsgenetiska processen-rättsideologiska och rättspolitiskamotiv 1. De rättsdogmatiska motiven 2. Rättfärdighetsmotiven 3. De rättspolitiska motiven Källor och litteratur Förkortningar 131 133 140 151 165 165 169 172 172 175 181 183 187 191 191 199 199 201 205 207 213
Inledning Uppgift, metod och källor Högsta domstolen har på en mångfald centrala rättsområden gjort nyskapande och avgörande insatser i svensk rättsutveckling. Ofta har dessa insatser haft karaktär av nybildning av rättsregler till utfyllnad av i lag stadgade. Det har också hänt att HDgenomfört en nyinriktad praxis, somgenombrutit reglerna i 1734 års lag. Ett exempel härpå erbjuder godtrosförvärvets historia. Utvecklingen på detta område är behandlad i ett flertal svenska rättshistoriska monografier. Bland dem kan nämnas C. Björlings: Den svenska rättens exstinktiva laga fång till lösören på grund af god tro (1896), E. Estlanders: Bidrag till en undersökning om klander å lösöre enligt äldre svensk rätt (1900), K. Benckert: Om exstinktiva förvärv av lös egendomi god tro 1-2 (1925) och E. Anners: Hand wahre Hand, Studien zur Geschichte der germanischen Fahrnisverfolgung (1952) samt densamme: Äganderätt och handelsintresse. Metodkritiska studier i det germanska lösöreklandrets historia (1960). Som bekant har den svenska rättshistoriska forskningen fram till mitten av vårt eget århundrade framförallt arbetat med forskningsuppgifter avseende medeltidslagarna och 1734 års lag. Så är också fallet beträffande godtrosförvärvets historia. Perioden från mitten av 1700-talet framtill vår egen tid är mera summariskt behandlad. Visserligen är utvecklingen i rättspraxis framtill 1920talet översiktligt klarlagd. Men det rika materialet från den livliga debatten i riksdagen kring godtrosförvärven och vid de nordiska juristmötena liksomsenare praxis och tillkomsten av 1986 års lagstiftning omgodtrosförvärv är ej behandlat. Det är just genomsin avgörande insats i praxis vid mitten av 1800-talet som HDupptog det exstinktiva godtrosförvärvet av stulet gods i svensk rätt. Denna ståndpunkt skulle på grund av HD:s auktoritet komma att envist försvaras av domstolarna trots att starka politiska krafter länge verkade för den urgamla oinskränkta vindikationsrätten till stulet gods, somupptagits i 1734 års lag-till skillnad från reglerna beträffande anförtrott gods, där lagen ifråga under inflytande från hanseatisk rätt infört möjlighet till godtrosförvärv. Avsikten med detta arbete är i första hand att klarlägga utvecklingen beträffande vindikationsrätten till stulet gods från 1734 års lag till 1986 års lag om godtrosförvärv av lösöre. Syftet går emellertid utöver en deskriptiv framställning av rättsutvecklingen i lagstiftning, doktrin och praxis. Det är här fråga omen rättsgenetisk process av
14 icke ringa intresse eftersom rättsbildningen gäller ett av de mest centrala områdena inomcivilrätten. I konflikten ägaren-tredje man vid en konflikt omi god tro förvärvat stulet (eller rånat) gods möter två starka rättsanspråk varandra. Å ena sidan står en obestridd ägare, å den andra en person, som kan åberopa att han har ett fång, somborde ge honom äganderätt. Konflikten är alltså ägnad att föra i dagen alla de rättsbildande faktorer, somär verksamma vid en utbildning av rättsregler. Ty konflikten tnåste lösas, och detta kan inte ske genomtillfälliga billighetsavgöranden. Härför är den av alltför stor både principiell och praktisk betydelse. Somjag försökt visa i mitt arbete ”Äganderätt och handelsintresse” kämpade man redan från början av medeltiden med den ur såväl äganderättsskyddets som omsättningsskyddets synpunkt svåra konflikten mellan en vindicerande ägare till stulet gods och en tredje man, somi god tro förvärvat godset. Den rättsgenetiska process, som ledde till utbildande av kompromisslösningar redan under medeltiden vid konflikten mellan en vindicerande ägare till anförtrott gods (lån, lega deposition) och en godtroende förvärvare, har jag belyst i arbetet ”Hand wahre Hand” med användandet av en föreslagen ny metod. Motsvarande rättsgenetiska process vid regleringar av konflikter mellan ägaren och tredje man beträffande stulet (rånat) gods behandlade jag i arbetet ”Äganderätt och handelsintresse” med användande av samma metod, ehuru då mera utvecklad. Metoden innebär att man försöker urskilja den rättsgenetiska processen genomatt fastställa de data, somleder till en motivbildning och slutligen till motiv att utforma en rättsregel på ett visst sätt. Dessa motiv kommer sedan i rättskällorna och deras förarbeten till uttryck i motiveringar av olika slag till rättsreglerna. Vid applicerande av metoden är det emellertid i allmänhet lämpligare att undersöka den rättsgenetiska processen i omvänd ordning, eftersomsjälva rättskällorna är den första utgångspunkten, d.v.s. man söker sig från en klassifikation av motiveringarna till själva motiven och därifrån till data. Den terminologi, som jag därvid utvecklat, har mera utförligt diskuterats i arbetet ”Äganderätt och handelsintresse”. Jag använder den genomgående också i här föreliggande arbete i avsikt att även göra detta till ett bidrag till den rättsgenetiska processens historia. För att en läsare skall kunna följa framställningen i fortsättningen är det följaktligen nödvändigt att utförligt presentera terminologin och dess samband med den analys av den rättsgenetiska processen, somjag givit i nämnda arbete. Jag återger därför i sammandrag min framställning härvidlag. ”Eftersom den av mig tidigare föreslagna terminologin utvecklades i direkt samband med en källinterpretation, varvid jag uttalade mig ommotiveringar i källorna, var det naturligt att använda både orden motiv och motivering. Vid en allmän begreppsanalys är ordet motiv att föredraga. Vad somintresserar vid en analys är ju inte den motivering, somi källorna anföres för en viss rättsregel, utan de motiv, som drivit fram regeln. Ofta nog kan en motivering i en källa
15 vara vilseledande beträffande de verkliga motiven - men att klarlägga sådana förhållanden är en uppgift vid källtolkning och källkritik. Särskilda problem erbjuder därvidlag en typ av motiveringar, som kan betecknas såsom fiktiva. Som exempel kan nämnas de i medeltida kanonisk rätt anförda motiveringarna till att äktenskapshindrande blodskyldskap skulle föreligga inom sju, senare inomfyra led. Dessa voro för äktenskapsgränsen vid sjunde led att världen skapats på sju dagar, vid fjärde led, att det fanns fyra grundelement: eld, luft, vatten och jord. Inledningsvis må framhållas att den rättsgenetiska motivbildningen utgör ett moment i en ytterst komplicerad kausalitetsproblematik. Teoretiskt skulle man kunna föreställa sig möjligheten att vid en analys av förloppet i en motivbildning tränga så djupt in i det individual- och socialpsykologiska underlaget för utbildandet av olika motiv att orsakssammanhangen i motivbildningen i det väsentliga kunde klarläggas. Måhända skulle de nutida samhällsvetenskaperna kunna lösa dylika uppgifter beträffande i samtiden pågående motivbildningsprocesser. Vid rättsgenetiska undersökningar grundade på ett historiskt källmaterial är möjligheterna för sådana analyser starkt begränsade. Källmaterialet är ofta för knappt för att medge annat än mer eller mindre osäkra slutsatser beträffande de motiv, som drivit fram rättsregler. Ändock är det givetvis angeläget att man även vid historiska undersökningar försöker tränga så långt in i detta led av den rättsgenetiska processen som möjligt. Härför krävs först och främst ett klarläggande av de olika rättsgenetiska motivtypernas karaktär och inbördes relationer. Den regelbildning, som kommer till stånd genom en analogisk tillämpning av i lag eller praxis givna regler, faller emellertid vid sidan av här behandlade terminologiska problematik. Därvid tillskapas ju icke en i egentlig mening ny regel utan en given regel tillämpas i en likartad situation. Vad nu de rättspolitiska motiven beträffar förstår jag med ett sådant en avsikt att genom bevarande eller nybildning av en eller flera rättsregler bevara eller förändra ett visst bestående förhållande i samhället. De rättspolitiska motiven har jag i anslutning till gängse terminologi också kallat intressepolitiska i den meningen att avsikten med nybildningen av rättsregler är att befordra ett intresse, somär förenat med innehavet av en viss rättslig position. Avsikten är då att bevara eller förändra den rättsliga positionen på ett sätt som är fördelaktigt för dess innehavare. Termen intressepolitisk kan emellertid vara vilseledande då den är ägnad att skymma blicken för skillnaden mellan två olika motivtyper inomdenna kategori. Eftersom det förenande bandet i en socialt organiserad intressegrupp är innehavet av vissa rättsliga positioner, kan det rättspolitiska motivet till en viss rättsregel vara ett befordrande av en dylik grupps sociala eller ekonomiska intressen. A andra sidan kan motivet vara att befordra ett allmänt samhällsintresse genom att bevara eller omforma en viss position så att ett visst rättsinstitut kan fullgöra en avsedd sam-
16 hällsfunktion. Även om det i praktiken ofta kan vara svårt att klart hålla isär dessa motiv är det viktigt att deras olika karaktär kommer till uttryck vid begreppsbildningen. Att använda terminologin ägarintresset, borgenärsintresset o.s.v. parallellt med termer av typen det härskande borgerskapets, de feodala godsägarnas o.s.v. intressepolitiska strävande är alltså inte lämpligt. Jag använder därför i det följande begreppet grupp-politiskt motiv såsombeteckning på en avsikt att befordra ett intresse förenat med tillhörigheten till en socialt avgränsad intressegrupp. För det icke grupp-politiska ”intressepolitiska” motivet föreslår jag beteckningen samhällspolitiskt motiv-en term, som är ägnat att riktauppmärksamhet både på det relevanta motivet och den grundläggande skillnaden mellan detta och kategorin grupp-politiskt motiv. Att det finns en dylik skillnad hindrar inte att det på grundval av ett historiskt källmaterial ofta måste vara mycket svårt att bestämma vilket av dessa rättspolitiska motiv, som haft avgörande betydelse för tillkomsten av en viss rättsregel. De samhällspolitiska motiven kan visserligen tänkas träda i förgrunden då en över gruppintressena stående maktinstans - såsom en enväldig furstemakt - eller en av dessa oberoende jurist — t.ex. i den privata rättsbokens form — utformar en viss rättsregel. Men envåldshärskaren utövar sin makt genom och i samarbete med en ämbetsmannagrupp, vars maktpolitiska eller ekonomiska gruppintressen kan påverka statsmaktens handlande vid lagstiftning och dömande. Även omenvåldshärskaren intar en mycket stark position, måste han vidare ofta bygga sitt maktinnehav och sin matutövning på allianser med sociala intressegrupper vid sidan omämbetsmannagruppen eller på ett balanserande av intressegrupperna mot varandra. Också därigenom kommer gruppintressena att påverka rättsbildningen Givetvis kan det både under mera statiska och mera dynamiska skeden finnas konfliktsituationer i behov av rättslig reglering, vilka på grund av sin underordnande praktiska betydelse eller av andra skäl framstår somneutrala ur grupp-politisk synpunkt. Det kan då antagas att vid reglerandet av dem de samhällspolitiska motiven blir avgörande Ett mycket vanligt förhållande är ju att rättsreglerna utgår från en samhällsmakt, som behärskas av en social intressegrupp. Denna grupp har ansvaret för hela samhällets funktion och tvingas därför ofta till kompromiss mellan grupppolitiska krav och hänsynen till samhällets funktion somhelhet. Detta medför att en viss rättsregel ofta kommer att framstå såsom en frukt av både grupppolitiska och samhällspolitiska motiv. Utforskandet av motivbildningen i dylika fall kompliceras ytterligare av att man inom intressegruppen kan ha föreställt sig att dess intressen är liktydiga med samhällets, eller att man av propagandiska skäl skjutit de samhällspolitiska motiven i förgrunden i motiveringarna till regeln De rättspolitiska motiven ter sig givetvis olika alltefter den typ av rättsområden, somde gäller. Emellertid är det med här föreliggande målsättning över-
17 flödigt att försöka klassificera dem. En kategori bör dock särskilt nämnas, eftersomdess betydelse i en viss rättsgenetisk process kommer att behandlas i det följande. Om avsikten med en viss rättsregel är att bekämpa brottslighet kan det rättspolitiska motivet lämpligen betecknas såsomkriminalpolitiskt. Omregeln avser att skydda en särskild socialgrupps speciella intressen, är motivet även att bestämma såsomgrupp-politiskt., medan det däremot, omregeln riktas sig mot en typ av brottslighet, somalla i samhället vill bekämpa, tillika är samhällspolitiskt. I mitt tidigare arbete Hand wahre Hand (1952) skilde jag mellan rättspolitiska och rättsideologiska motiv — varvid under beteckningen rättsideologiska sammanfattades alla de motiv, vilka icke är rättspolitiska. Somen särskild typ hade jag upptagit rättsdogmatiska motiv, enligt vilka en regel accepteras därför att den framstår somen logisk konsekvens av en viss begreppsbestämning. Under denna beteckning vill jag även föra de fall, där en rättsregel accepteras, därför att den härrör från en rättskälla eller ett rättssystem, somåtnjuter auktoritet. De rättsdogmatiska motiven kan ofta förekomma sida vid sida med rättspolitiska motiv såsom ett led i kausalsammanhanget vid utbildandet av nya rättsregler. Några svårigheter att vid en analys särskilja dem från de rättspolitiska föreligger inte - däremot är det naturligtvis ofta svårt att bedöma dessa olika motivtypers relativa betydelse i en speciell rättsgenetisk process. Ett annat och mer komplicerat principiellt problemerbjuder den rättsideologiska motivtyp, som jag betecknat som rättfärdighetsmotiv. I detta fall kan motivet närmast beskrivas icke som en avsikt utan som en hevekelsegrund, en regel uppfattas känslomässigt såsom rättvis och därför bör regeln gälla. Tyvärr är det individual- och socialpsykologiska underlaget för utbildandet av rättviseföreställningarna ännu föga utforskat. Så mycket kan åtminstone sägas att rättviseföreställningarna utgör en grupp av de mänskliga proportionsföreställningarna överhuvudtaget och närmare kan bestämmas som ett resultat av en ekvivalensreaktion. Människorna bedöma t.ex. prestation och motprestation eller brott och straff genom att anlägga en genomden egna sociala miljöns påverkan tillägnad måttstock och reagera sedan så att den civilrättsliga eller straffrättsliga regeln uppfattas såsom rättvis eller orättvis. Uppfattningen härvidlag kan emellertid växla mellan olika sociala miljöer, eftersom de grundläggande proportionsföreställningarna och därmed rättviseföreställningarna kunna vara olika i dessa miljöer. En regel, som uppfattats såsom rättvis t.ex. av den medeltida stadsbefolkningen, kan ha uppfattats såsom orättvis av landsbefolkningen och vice versa. Som jag i annat sammanhang framhållit ställer denna rättviseföreställningarnas bundenhet till den sociala miljön historikern ofta inför svåra uppgifter. Dessa bli inte heller lättare av att människor kunna ha en benägenhet att uppfatta regler som tjänar just deras intressen såsom rättvisa. Ekvivalensreaktionens utslag beror ju på att hur man värderar den egna presentationen i förhållande till andras. Att rätt uppskatta denna faktor torde vid historiska 2
18 forskningsuppgifter nästan alltid vara ogörligt. Att en oftast snäv gräns är satt för utredningarna av rättsgenetiska processer i vad angår rättfärdighetsmotiven, bör dock inte föranleda ett uppgivande av försöken att därvidlag nå så långt det är möjligt. En fördjupad kunskap om denna faktors betydelse och verkningar är överhuvudtaget nödvändig för förståelsen både av rättshistoriska och allmänhistoriska utvecklingsförlopp. Utöver möjligheten att människor kunna uppfatta en regel somrättvis därför att den tjänar deras intressen finns det ett samband mellan rättfärdighetsmotiv och rättspolitiska motiv, somhar grundläggande betydelse. Detta viktiga samband kan uttryckas i en sats, som torde kunna betecknas som axiomatisk. Den säger att en regel, somav alla de människor, vilka berörs av den, uppfattas såsom nödvändig för hela samhällets funktion, av dessa människor också uppfattas såsom rättvis. Ekvivalensreaktionen bakom denna rättvisebedömning kan beskrivas så att även de, som skadas i sina intressen av regeln, uppfatta den som rättvis därför att skadan framstår såsom kompenserad av de fördelar, som de ha av samhällsmekanismens effektivitet. Satsen synes kunna nyanseras: man torde sålunda kunna antaga att omen viss regel av de berörda människorna uppfattas såsom önskvärd för befordrandet av en central samhällsfunktion/m«s det åtminstone en tendens hos dessa människor att uppfatta den såsom rättvis. En dylik' positiv rättvisereaktion förutsätter emellertid att de av regeln berörda människorna acceptera det bestående samhället. Omså icke är fallet kan vederbörande väl anse regeln nödvändig för att samhället — med dess nuvarande beskaffenhet — skall fungera, men han reagerar därför icke så att han uppfattar regeln såsomrättvis. En annan sida av detta samband mellan samhällspolitiska motiv och rättfärdighetsmotiv är att om en individ eller grupp handlar på ett sätt som överensstämmer med samhällets intressen så föreligger det en tendens att uppfatta en regel, sommedför att individen eller gruppen genomsitt handlingssätt tillfogas skada, såsomorättvis. Här diskuterade samband mellan samhällspolitiska motiv och rättfärdighetsmotiv är tydligen i första hand avhängigt av uppfattningen omen viss regels betydelse för hela samhällets funktion. Ju nödvändigare en regel ter sig, ju fler människor som ansluter sig till denna bedömning, ju mer oförbehållsamt och allmänt uppfattas den somrättvis. Sambandet mellan nödvändighetsbedöming och rättvisereaktion har på straffrättsteorins område kommit till uttryck bl.a. i Beccarias bekanta uttalande: ”. . . mi credo indiritto di cavarne una consequenza generale, cioé, che non si puö chiamare precisamente giusta (il che vuol dire necessaria) una pena di un delitto . . .” (C.B. de Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, kap. XXXIX). Sambandet ifråga har även den bl.a. ur källtolkningssynpunkt intressanta konsekvensen att ett samhällspolitiskt motiv även kan ha verkan som rättfärdighetsmotiv, vilket innebär att en samhällspolitisk motivering tillika kan vara en rättfärdighetsmotivering.
19 Ett illustrativt exempel härpå erbjuder inledningen till 1586 års lybska statuter, enligt vilka en yrkesmässigt handelsidkande gift kvinna helt och solidariskt med mannen häftade för bådas skulder. Inte ens hennes hemgift var sålunda skyddad mot makens borgenärer. Detta motiverades under åberopande av handelsintresset på följande sätt: ”Weil diese Stadt Liibeck eine Kauffmans Stadt, auff Handel und Wandel gewidmet ist, dabey Treu und Glauben sein muss, das die alten und ersten conditores statutorum darauff gesehen, damit Treu und Glauben gehalten und viel besser sey, dass Privat Personen, sönderlich aber die Frauen an ihremGutt und Patrimonio etwas schaden leiden dann dass der Glaube in Kauffhendeln geschwechet oder gar bey dieser Stadt fallen solle, zu derselben unheil und undergång.” Den i nästan patetiska ordalag framförda samhällspolitiska motiveringen, där handelslivets behov av regeln omvittnas, tjänar uppenbarligen syftet att rättfärdiga regeln genomatt förklara dess nödvändighet för den av handeln så starkt beroende staden. Eftersom det vid införandet av nya rättsregler är viktigt för deras efterföljd att de förankras i ”det allmänna rättsmedvetandet”, blir det givetvis ofta så att de samhällspolitiska motiven skjuts i förgrunden vid motivering av reglerna. Därest reglerna i verkligheten förestavats av grupp-politiska hänsyn försöker man inte sällan beslöja detta genom anförande av till sin betydelse överdrivna eller skenbara samhällspolitiska motiv för att på detta sätt förminska riskerna för en opposition mot regeln, sombottnar i en kränkning av en bestående rättviseföreställning. Samma syfte kan anförandet av rättsdogmatiska motiv eller rättfärdighetsmotiv tjäna. En särskilt intrikat och därtill vanlig motivbildningssituation föreligger då en härskande intressegrupp utformat en regel, som utgår från en kompromiss mellan grupp-politiska och samhällspolitiska hänsyn. I så fall framstår regeln som åtminstone delvis samhällspolitiskt motiverad och inomgruppen har man då en benägenhet att betrakta den såsom rättvis. Alldeles särskilt stark blir denna rättvisebedömning om man inom gruppen därtill föreställer sig att gruppintresset och samhällsintresset sammanfaller på denna punkt. Andra intressegrupper med annan uppfattning omvad somär nödvändigt för hela samhällets funktion och med andra grundläggande rättviseföreställningar kunna komma att uppträda mot regeln under lika stark bundenhet till rättfärdighetsmotiv. Tydligen utgör detta en viktig del av förklaringen till den skärpa i motsättningarna mellan olika intressegrupper, som så starkt präglat den historiska utvecklingen - inte minst beträffande äganderättsinstitutet. Syftet med ovan redovisade undersökning av de olika typerna av rättsgenetiska motiv, deras verkningar och relationer har endast varit att etablera vissa grundläggande utgångspunkter för en användning av en mera differentierad och preciserad terminologi än den som hittills tillämpats av forskningen vid diskussion av rättsgenetiska spörsmål och påvisa vissa problem, somforskaren ställs inför ur källkritisk synpunkt vid terminologins användning”
20 Vad källmaterialet till här föreliggande arbete beträffar är det dessbättre tämligen lätt tillgängligt eftersom det i allt väsentligt är utgivet i tryck. Så är fallet med doktrinen från 1700-talet och lagförslagen i frågan framtill nu. Genomatt ämnet varit föremål för så många rättshistoriska undersökningar har även större delen av relevant äldre praxis upptagits i tryckta skrifter. Senare HDpraxis är ju också tryckt liksom en stor del förarbetena till 1986 års lag om godtrosförvärv. Även de i frågan aktuella riksdagshandlingarna och protokollen från de nordiska juristmötena är tryckta. Vissa arkivkontroller har emellertid synts nödvändiga, framförallt gäller detta rättsfall av central betydelse och särskilt de båda domar från 1854 och 1855, där HD-utan att rätt uppfatta innebörden av stadgandena i 1734 års lag - införde ett exstinktivt godtrosförvärv till stulet gods. Dessa två prejudikat fick snabbt normerande betydelse för domstolarna. De blev därmed utgångspunkt för den praxis, som ledde till 1986 års lagstiftning. I det undersökta arkivmaterialet ingår också de otryckta remissutlåtandena över de lagförslag, somledde till nämnda lag.
KAPITEL I Rättsutvecklingen fram till och med HD:s avgörande prejudikat åren 1854 och 1855 1. Tiden före tillkomsten av 1734 års lag Ämnet utgör ett belysande exempel på HD;s betydelse som rättsbildande faktor under 1800-talet.' Den svenska rätten övergick då under inflytande av HD:s praxis från en i 1734 års lag bekräftad uråldrig vindikationsrätt till stulet (och rånat) gods till ett godtrosförvärv, där tredje man hade rätt att kräva lösen av den vindicerande ägaren.^ Ur principiell synpunkt innebar detta att vi i Sverige - till skillnad från Norge, Danmark och Finland - accepterade argumentationen i en förliberal marknadsideologi, som utbildats redan under medeltiden, såväl på den europeiska kontinenten somi England. Denna argumentation hade sin bakgrund i den stora betydelse som lösöret - hästar, kreatur, vapen, kläder, smycken o.s.v. - hade som kapitalform i det agrara samhället. Frågorna kring vindikationsrätten var centrala frågor i det medeltida ekonomiska livet, och snart sagt varje rättskälla - lagbok eller rättsbok - tog utförligt ställning till dessa problem. Framförallt gällde detta stadsrättsbildningarna, för vilka konflikter kring stulet gods mellan ägaren och tredje man spelade en särskilt stor roll. Handeln med lösöretyperna ifråga ägde främst rumpå städernas torg och marknader liksomi köpmännens bodar.^ Det blev därför något av ett livsintresse för städernas, politiska ofta maktägande köpmän, att begränsa den oinskränkta vindikationsrätten, som hade sina rötter i det äldsta germanska samhället och dess process. Man fick en i de kontinentaleuropeiska och engelska stads- och marknadsrätterna allmänt accepterad regel att ägarens vindikationsrätt bröts till förmån för tredje man i god tro. Denne hade - där han inte ovillkorligen fick behålla godset, vilket var mera sällsynt - rätt till ersättning för den erlagda köpeskillingen. Eftersom tredje man tidigare icke haft någon rätt alls till godset, oavsett ond eller god tro, innebar detta lösenförfarande att tredje mans rätt förstärktes med en rätt till löseninvändning. Reglerna kom därmed så småningom att sammanfalla med dem, som mot medeltidens slut tillämpades vid en situation, då en ägare anförtrott annan sitt ' Se beträffande den grundläggande litteraturen E. Anners, Hand wahre Hand, s. 371 ff. och E. Anners, Äganderätt, s. 208 ff. ^ Senaste mera utförliga framställningen i SOU 1984: 16. ^ Se närmare E. Anners, Äganderätt, s. 64 ff.
22 gods, t.ex. som lån, och där det sedan förskingrats genom försäljning eller pantsättning (alternativt utmätts för gäld). Konflikter av detta slag var också mycket vanliga; lösöret representerade en allmänt utbredd form för sparande i denna penningknapphetens och de opålitliga myntens tidsålder. I det gamla germanska ättesamhället hade de inte varit vanliga, och sannolikt är förklaringen till att den äldsta germanska rätten icke utvecklat någon talan mot tredje man i förskingringsfallen helt enkelt den att sådana processtyper inte behövdes.'* Konflikterna löstes genom att ägaren fick vända sig mot sin förtroendeman - ”Hand wahre Hand, hand bör hand få” etc. Efterhand observerade man i städerna att denna konfliktlösningvar fördelaktig för handelslivet. Tredje man var ju skyddad mot vindikation vare sig han varit i ond eller god tro. Analogin med reglerna vid stulet gods komdå att leda till utvecklandet av parallella regler. I H.w.H.-fallet förstärktes ägarens position med en rätt att lösa till sig godset och av tredje man krävdes god tro vid förvärvet. Man hade alltså vid medeltidens slut utvecklat ett regelkomplex, som motsvarade handelslivets intressen och samtidigt i viss mån hade karaktär av kompromiss. Genom att lösebeloppet sattes till den erlagda köpeskillingen kunde ägaren ofta få förmånen att lösa till sig godset för ett lägre belopp än dess värde. Man hade redan under högmedeltiden lagt märke till att tjuvar i regel sålde godset till underpris därför att de handlade under realisationstryck - tjuvgodset var ju ett bevismedel mot dem, somdet ofta gällde att bli av med så fort sommöjligt. Av detta skäl kunde rentav i en medeltida källa föreskrivas att om tredje man förvärvat godset till ”underpris” - under hälften eller tredjedelen av godsets värde - skulle han anses ha varit i ond tro och skyldig att utlämna godset utan lösen.^ Vad här sagts gäller somhuvudregel för de germanskrättsliga källornapå den europeiska kontinenten. I de romerskrättsligt präglade källorna var konstruktionen en annan. Där utgick man från att den romerska rättens oinskränkta vindikationsrätt även gällde vid förskingring, som betraktades som en formav stöld (”furtum”). Därmed blev actio furti och condictio furtiva tillämpliga som i hög grad effektiva redskap för tillvaratagandet av ägarens intressen. Köparen sökte man å andra sidan skydda genomhävderegler. Den romerska rättens vindikationsregler gällde naturligtvis framför allt i Sydfrankrike (”pays de droit écrit”) och i Italien. När denna romerska rätt mot medeltidens slut trängde in i de mellaneuropeiska, särskilt de sydtyska stadsrättskällorna, kunde det hända att den romerska vindikationen kombinerades med den germanska lösningsinvändningen, vilket gav till resultat ett både till sin uppkomsthistoria och sin utformning mycket invecklat regelkomplex. Ett tidigt exempel på en blandning av romersk rätt och germanskrättslig handelsSe närmare E. Anners, Hand wahre Hand, s. 13 ff. ^ E. Anners, Äganderätt, s. 88.
23 rättslig sedvana (coutume) har vi i Les Coutumes de Saint-Gilles, senast tillkommen i början av 1300-talet och möjligen författade av Gui Fulcodi, sedermera påven Clemens IV.^ Källan ger en så god bild av den medeltida vindikationsrättens regelbildning och utgör därmed en så lämplig illustration även till 1800-talets problematik att den här skall citeras. Där sägs: ^ ”Ytterligare, omnågon i god tro har köpt en lös sak - även omden frånhänts genom våld eller stöld - icke hemligt utan öppet, (och) icke av en misstänkt person, eller genom annat slags avhändelse utom gåva mottagit (saken) i god tro, skall ägaren, somför talan, icke återfå saken, såvida han icke återgiver hela köpeskillingen eller motsvarigheten till det somhar givits för den. Detta skall gälla om fångesmannen (=gärningsmannen) icke står att finna eller, om han anträffas, han icke är solvent. Men om han anträffas och är solvent och sedvanerätten är tillämplig skall innehavaren, om han instämmes, återlämna saken till ägaren, somåterfordrar densamma, och som icke skall betala något för den, och (innehavaren) skall rikta sin talan gentemot gärningsmannen, vilket skall tillämpas även omsaken genom avtal har passerat genom flera personers händer. Och detta skall gälla innehavare, som köpt saken eller på annat sätt, somär sagt, har mottagit den. Men omhan icke längre är i besittning av saken, upphör sedvanerätten att gälla, och den skrivna rätten återfår sin kraft. Dessutomär att märka, att beträffande köpeskillingens storlek, värdet av det i byte utgivna godset, liksom den goda tron och platsen för avtalets ingående, skall svarandens ed — i brist på andra bevis — vinna tilltro gentemot den kärande ägaren eller annan hans rättsinnehavare.” I källan är en regel särskilt intressant, nämligen hänsynstagandet till gärningsmannens solvens. Om han kunde anträffas och icke var solvent skulle tredje man ha rätt till lösen. Anträffades gärningsmannen och var han solvent skulle tredje man, om han instämdes, utlämna godset utan lösen och rikta sin talan direkt mot gärningsmannen - även om godset passerat genom flera händer. Agaren fick alltså bära risken för gärningsmannens eventuella insolvens. Som synes är detta en konfliktlösning, som bygger på en sinnrik intresseavvägning. Det är snarast förvånande att rättskällans regler om solvensens betydelse och metoden att gå direkt på gärningsmannen i så ringa omfattning förekommer i senare källor.** Förklaringen härtill kan vara att konflikten ägaretredjeman (också ”ägare”) provocerar till rättsdogmatiska betraktelsesätt om äganderättens natur och innebörd, där det ligger mera fjärran att taga hänsyn till ett icke omedelbart objektivt fastställbart förhållande såsom gärningsmannes eventuella solvens. Man stannade antagligen ganska snart vid de generella principer, som utvecklats i den medeltida rätten; reglerna att tredje man skulle vända sig direkt mot gärningsmannen även om godset passerat genom flera ^ E. Anners, Äganderätt, s. 94 ff. ^ E. Anners, Äganderätt, s. 95. * E. Anners, Äganderätt, s. 97 n. 2.
24 händer och att hänsyn till dennes solvens eller insolvens alltid skulle bli avgörande, ter sig onekligen bra ut vid skrivbordet, men kan, där de överhuvudtaget prövats, ha förkastats såsomopraktiska. Det är också att märka, att Les Coutumes de Saint-Gilles var en rättsbok - icke en lagtext, -och att författaren kompletterade sedvanerätten — ”regler beprövade genom långvarig hävd”^ - med egna utsirningar. Hur som helst - källan är den mest belysande vi har om de högmedeltida juristernas förmåga att lösa vindikationsproblemen.*° 2. 1734 års lag och 1700-tals doktrinens tolkning av MB 49:2 I Sverige tog man efter en komplicerad utveckling i praxis vid utformandet av 1734 års lag ställning för den av ålder gällande oinskränkta vindikationsrätten till stulet gods, som uttrycklingen upptagits såväl i landskapslagarna som i lands- och stadslagarna. Sålunda utgick stadgandet i MB 49:2 från en sådan rätt.'' Beträffande utlånt och utlejt gods stadgades däremot enligt den från nordtysk rätt recipierade Hand wahre Hand-principen i HB 11:4 och 12:4 att ägaren måste lösa till sig godset av godtroende tredje man.'“ MB 49:2 har spelat en så stor roll för rättsutvecklingen och doktrinen i frågan att det är anledning att här citera och något kommentera stadgandet. ”Klandras thet som stulit är, och säger man sig thet kiöpt hafva, eller vil på annat sätt genomfångesman, eller vitnen, visa sin rätt; tå skal thet gods, i Rätten, eller hos bofast man, insättas, och fångesmannen eller vitnen framhafvas. Sker thet inom then tid, som Domaren förelägger; vare han saklös, som ifrån sig leda gitter, och svare tå then som thet ledes til. Kan han ej visa laga fång; gifve ut thet, somklandras, och giöre sig urtiufva med sielf sins ed, omDomaren thet skiäligt pröfvar. Gitter han ej eden gånga; stånde tiufsrätt. Hafver han vitne, at han thet redeliga kiöpt, äntå at han ej fångesman framskaffa kan; vare saklös.” När stadgandet tillkom fanns ingen tvekan omvilka regler, som skulle gälla vid vindikation av stulet gods. Tredje man skulle göra sig urtjuva genom att leda från sig till fångesman. Kunde han inte göra det, var han åtminstone skyldig att med vittne styrka redligt köp. Även omså skedde var han skyldig att utlämna godset utan lösen. Någon tanke på att ge tredje man en starkare ställning än så i civilrättsligt hänseende hade man aldrig. Reglerna i MB 49:2 hade, som framgår direkt av ordalagen, till huvudsyfte att reglera urtjuvagörelse; de var ’ E. Anners, Äganderätt, s. 94. Jfr. Ph. de Beaumanoir i hans berömda arbete från slutet av 1200-talet: Coutumes de Beauvaisis, där det också finns en högt utvecklad juridisk teknik. E. Anners, Äganderätt, s. 88. ” En övervägande rättsdogmatisk argumentation härför har framlagts av C. Björling, s. 130 ff. Jfr tolkningarna hos K. Benckert I, s. 132 ff. och B. Hasselrot, Juridiska skrifter, s. 16 ff. E. Änners, Hand wahre Hand, s. 355 ff. Cit. efter texten i Minnesskrift ägnad 1734 års lag III. Mina kurs.
25 alltså väsentligen av straffrättslig karaktär och hade därför placerats i Missgär ningsbalken. Bevisskyldigheten för redligt köp var i den tidens straffprocessuella tradition en förmän för förvärvaren. Med ordet saklös menades endast att tredje man skulle vara fri frän straffrättslig påföljd. Man torde näppeligen ens ha haft en tanke pä att stadgandet skulle kunna tolkas sä att saklös innebar att tredje man skulle fä behälla godset. Denna sistnämnda, helt ohistoriska, och i själva verket mot lagens konstruktion och andemening stridande tolkning framfördes emellertid i 1700-talsdoktrinen, närmare bestämt av Olof Rabenius (1730-1772) juris practices professor i Uppsala,'^ i en dissertation av är 1770: ”OmKlander ä Lös Egendom, sompä god tro kommit i tredje mans hand”. Nu kan man möjligen hysa tvekan omförfattarskapet, eftersom det gjorts sannolikt att i vissa fall respondenterna själva har författat de avhandlingar, vilka de försvarade under Rabenius presidium. Men i detta fall är den verklige författaren med all sannolikhet Rabenius. Vad som sägs i avhandlingen av är 1770 stämmer nämligen väl med en mening, som uttalats i en annan avhandling frän 1761.''* Den ingår i en serie dissertationer frän åren 1760—61 under den gemensamma titeln: Primae jurisprudentiae communis svecanae lineae. Rabenius fick sin personliga professur först är 1766 och hade dessförinnan icke rätt att presidera vid disputationer. Denna serie torde alltså ha författats av Rabenius själv.Visserligen kan han ha fått dispens att presidera, men ämnena i detta utkast till en svensk civilrättsdoktrin är alldeles för svära för dåtida juris studerande att självständigt behandla. Till detta argument för Rabenius författarskap kan läggas det faktumatt avhandlingen av är 1770 genomgående ligger pä en mycket hög nivå av lärdomoch skarpsinne — det är uppenbarligen en erfaren och skicklig jurist, som gör ett uppseendeväckande debattinlägg. Även detta stämmer väl med bilden av Rabenius, som gjorde sig känd för ”rörligt intellekt, stilistisk färdighet, sällsynt litteraturkännedom och en ovanlig arbetsförmåga”.'^ Rabenius tager först ständpunkt till reglerna i HB 11:4 och 12:4, varvid han försvarar godtrosförvärvet pä följande kraftfulla och eleganta sätt: Se omOlof Rabenius i Biografiskt Lexicon, 12, 1846, s. 13 f., C. Annerstedt, s. 296 f., 301 f., J. E. Almquist, s. 35 ff. Sv.M.o.Kv., 6, 1949, s. 198 f., och L. Björne, s. 303—332. '■* O. Rabenius, Lineae, § 289: ”Res mobiles non fungibiles, non nisi a primo possessore vindicari possum, nec non a possessore m.f. § 269. sive per se sive per alium rei detentionem habet. Cum vero b.f. possessori tradita fuit res a non domino, amplius a vero domino vindicari non potest cfr. §253.” Till detta har i dissertationen fogats följande not: ”Arg. 11:4 M.B. 49:2 M.B. Quod vero hoc, non solum ad eos contractus, ubi alter alterius fidemsequitur; KÖNIGS Liird. Öfn. Tom. II: p 48 adphcari, sed ad omnem rei non fungibdis adquisitionem bona fide, extendi debeat, abunde demonstrari potest. Not. Paroemia Juris Germanici: Hand muss Hand wahren, & Patrii, Hand skal hand följa”. Se närmare L. Björne, s. 311 f. J. E. Almquist, s. 36. Diss. O. Rabenius, Klander, s. 15 ff.
26 ”Egaren lämnar det som är honom tilhörligt åt en annan at nyttjas utan vedergällning med vilkor, at, sedan det betingade bruket är förbi, skall egendomen återställas in specie. Låntagaren i stället före at återställa det lånta til sin egare, säljer det tredje man, somför detsamampå god tro betalar sina reda penningar. Enthera af thessa bägge, nämligen egaren eller köparen skall förlora, när låntagaren ej kan betala och ersätta skadan, och det blir altid förlust nog, at hos honomgenomrättegång söka sitt åter. Förlusten, på hvilkendera sidan den ock faller, kan icke annorledes anses, än som en olycka eller casus fortuitus, hvartil man ock varit vållande, i mer och mindre mohn efter omständigheterna, så väl för egare somköpare; frågan blir således hvilkendera är närmare att kännas vid skadan, och billigheten svarar strax till köparens förmån. Detta blifver tydeligare när man ytterligare eftersinar hvilkendera har lättare att se sig före, det han ej må komma i en sådan mistning. Rabenius framhåller sedan att en ägare genomlås och nycklar kan skydda sin egendom mot ”olovligt borttagande”, från ohederliga gäldenärer genom att han alls icke ”försträcker” demsitt gods eller ock tager full säkerhet samt från ohederliga låntagare genomatt icke lämna demsin egendomi händer. Köparen däremot, säger Rabenius, har icke någon annan säkerhet än att han ser egendomen i säljarens händer. Antingen måste han underlåta att köpa eller också befara klander ominte ”det att egendomen är i säljarens händer kan göra honom säker”. Med fast egendom är det annorlunda på grund att formaliteterna vid fastighetsköp, framhåller Rabenius, somnärmare utvecklar denna skillnad. ”Men låt samma fråga vid säljandet af en Lös egendomgöras. I mitt våld finnes föga någon Lösöre persedel til hvilken jag skulle utom Domstolen kunna visa min utkåmst. Omjag bjuder min råck fal, och köparen tvekar at med mig inlåta sig i handel, innan jag visar min ägande rätt, så har, jag sannerligen icke någon annan bevisning at bära för mig, än den, at jag bär honompå kroppen. Köpmannens qvitterade räkning förslår icke; ty det följer ej at klädningen är gjord af det stycket kläde, somi räkning blifvit uptaget. Men hvar och en ser at detta efter den gamla Jurisprudencen förhöll sig annorlunda, der alla, äfven Lösöre köp, skulle ske med vin och vitne, och åtkomsten följackteligen kunde altid, när nödtorften så fordrade, bevisas. All handel och vandel, jag menar den naturliga, måste följackteligen, blifva odrägelig svårighet och osäkerhet underkastad, om jag ej kan vara säker om den egendom jag af innehafvaren på god tro fått i mina händer, och är följackteligen vår Lags förordnande i ofvanberörde måtto en nödvändig fölgd af besittningens Natur, så vidt den vid Lös egendom visar sin värckan.” Som synes argumenterar Rabenius här med ett rättspolitiskt argument, närmare bestämt ett samhällspolitiskt. All handel skulle bli underkastad odräglig » 18 Så långt anför tydligen Rabenius en rättfärdighetsmotivering: billigheten talar till köparens förmån. Han åberopade inte den romerska satsen: ”Casumin re sentit dominus” som stöd, vilket längre fram skulle bli vanligt.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=