En historisk vändning i rättsvetenskapen? agnes hellner, love rönnelid & erik svensson, red. Institutet för Rättshistorisk Forskning •Olin Foundation•Grundat av Gustav och Carin Olin
distribueras av jure ab, stockholm GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING Serien III Rättshistoriska Skrifter Tolfte Bandet
Boken är utgiven av Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav & Carin Olin Lilla Nygatan 19, 111 28 Stockholm e-post: info@olinfoundation.com www. olinfoundation.com Beställning & Distribution: Jureab. Artillerigatan 67, 114 45 Stockholm tel +4686620080 e-post: order@jure.se www. jure. se isbn 978–91–86645–24–3 issn 1650–2299 Tryck & bindning tallinna raamatutrükikoja Grafisk formgivare & illustratör pablo sandoval Redaktörer agnes hellner, love rönnelid & erik svensson
2026 En historisk vändning i rättsvetenskapen? en antologi
En historisk vändning i rättsvetenskapen? Agnes Hellner, Love Rönnelid & Erik Svensson Betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa i vårdnadsprocesser som slutar med överenskommelser Långa linjer i konstitutionell rättshistoria – är det något att bry sig om? Obsolescens som juridiskt metodproblem. En illustration av lagstiftarens och de rättstillämpande juristernas skilda mandat att skapa rättshistoria Disruptive Technology and Materiality as Vessels of Authorship; the Dürer Paradigm Constructing the Past: Legal Archives and Critique in Swedish Legal Research Renaissance for Legal History. A Neo-romantic Turn to History in Legal Scholarship? 8 en historisk vändning i rättsvetenskapen? Innehållsförteckning 10 20 32 50 74 104 120 introduktion caroline åvall olof wilske adamcroon frantzeska papadopoulou skarp petter danckwardt kjell å modéer
Introduktion En historisk vändning i rättsvetenskapen?
10 introduktion 1 På folkrättens område anses ofta Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations – The Rise and Fall of International Law 1870–1960(Cambridge University Press 2001) ha inlett denna trend. Andra centrala verk är också t. ex. Anthony Angie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law(Cambridge University Press 2012) och David Kennedy, ”The ’Rule of Law’, Political Choices, and Development Common Sense” in David Trubek and Alvaro Santos (eds.), The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal (Cambridge University Press 2006). Agnes Hellner, Love Rönnelid & Erik Svensson Står vi inför en historisk vändning i den svenska rättsvetenskapen? Mycket talar för det. I internationell rättsvetenskaplig forskning, främst på folkrättens område, har det i flera decennier talats om en historisk vändning, enturn to history.1 I svenska rättsvetenskapliga verk utgivna under senare år finns ofta en uttalad historisk ansats. Det rör sig då inte endast om en mindre del i ett större verk, där en rättshistorisk redogörelse tjänar som bakgrund till den egentliga undersökningen. De historiska delarna är istället omfattande och används som källa för rättslig argumentation och problematisering, eller som ett sätt att skapa en fördjupad förståelse för gällande rätt. Analysen av rättsläget sker då ibland genom att vägen fram till detta rättsläge avtäcks och belyses. Denna utveckling väcker viktiga frågor. Vilka olika sätt att använda historia förekommer i rättsvetenskapen? Vad finns att vinna och vilka risker kan historiska ansatser medföra? Krävs en ökad dialog mellan rättsvetenskapen och mer historiskt orienterade discipliner? I oktober 2024 anordnade vi konferensen En historisk vändning i rättsvetenskapen? vid Stockholms universitet för att tillsammans med kollegor undersöka frågorna ovan. Deltagarna – huvudsakligen forskare i rättsvetenskap från svenska juridiska fakulteter, men också forskare från Australien, Finland och Schweiz – tematiserade i texter och anföranden olika förhållningssätt till historia i rättsvetenskaplig forskning. I mindre grupper fick alla deltagare presentera och komma med En historisk vändning i rättsvetenskapen?
synpunkter på texter skrivna av andra, vilket ledde till initierade diskussioner. Texterna spände över många rättsvetenskapliga delområden – såsom arbetsrätt, avtalsrätt, familjerätt, processrätt, förvaltningsrätt, straffrätt, konstitutionell rätt, folkrätt, allmän rättslära och rättshistoria. Textförfattarna var doktorander, doktorer, docenter och professorer. För alla texter avsattes lika mycket tid. Ingen fick presentera sin egen text och ingen som inte skickat in en text fick medverka vid konferensen. Konferensen visade att rättsvetare tar sig an historiska perspektiv i sin forskning på många olika sätt. Det bakomliggande intresset kan vara att visa hur rätten förändras över tid eller att förklara hur den ser ut idag – att peka på kontinuitet, diskontinuitet, brytningar, repetition och tradition. Intresset kan också vara att förstå juridikens roll i en viss historisk utveckling, eller i att forma framtiden. Men det kan också vara att förstå hur historia används i juridisk argumentation eller, tvärtom, hur juridik används i historisk argumentation. Därtill kan intresset av att använda historia ligga i att förstå olika rättsliga aktörers – såsom domstolars, parters, lagstiftares, myndigheters eller organisationers – roll i rättens utveckling. Eller för den delen rättsvetenskapens eller den enskilde rättsvetarens roll i densamma. I den föreliggande antologin presenteras några av konferensens bidrag. Texterna skiljer sig åt, vilket åskådliggör den historiska vändningens bredd och djup. Antologin kan ses som en fortsättning på de samtal om rättsvetenskap och historia som fördes vid konferensen, och som vi också hoppas kunna föra vidare både vid Juridicum i Stockholm och i andra rättsvetenskapliga och ämnesöverskridande forskarmiljöer. Konferensen inleddes med ett föredrag av Anne Orford, professor bland annat vid universitetet i Melbourne. Orford behandlade bakgrunden till sin omdiskuterade bok International Law and the Politics of History.2 Föredraget lyfte fram hur rättshistoria har kommit att ses som en tillflyktsort för de som tagit till sig argument om rättens öppenhet genom kritiska och rättsrealistiska perspektiv. I motsats till ett sådant synsätt argumenterade Orford för att rättens historia alltid ska ses som en politisk terräng som påverkar rättsliga utfall i nutiden och framtiden. Flera av Orfords idéer – bland annat om beskrivning som 11 en historisk vändning i rättsvetenskapen? 2 Anne Orford, International Law and the Politics of History (Cambridge University Press 2021).
metod, arkivet och historicitet – har funnit genklang hos unga svenska rättsvetare.Kanske fick ännu fler personer upp ögonen för hennes idéer dessa regniga dagar i Aula Magna? Konferensens andra inbjudna talare var Kjell Å Modéer, professor emeritus i rättshistoria vid Lunds universitet. Bidraget handlar om rättshistorieämnets ställning inom rättsvetenskapen från 1960-talet till nutid, med utgångspunkt i Modéers egna erfarenheter som rättshistoriker. Föredragstexten utgör på så vis en personligt präglad historia över rättshistorieämnet. Hans föredrag, med titeln ”Renaissance for Legal History. A Neo-romantic Turn to History in Legal Science?”, avslutar i tryckt form denna antologi. När Modéer tillträdde som professor i rättshistoria vid Lunds universitet 1978 befann sig disciplinen enligt honom i ett krisläge. Efterkrigstidens svenska rättsvetenskap präglades av pragmatism och framtidsorientering,där förarbeten betraktades som den dominerande rättskällan och rättshistorien ansågs irrelevant. Modéer fann sin inspiration utomlands, särskilt i Tyskland ochUSA, och menar att rättshistorien har återupptäckts inom rättsvetenskapen sedan 1900-talets sista decennier. I sitt föredrag identifierar han flera faktorer bakom denna återupptäckt: den komparativa rättshistoriens framväxt från 1990-talet och framåt, där tid och rum kombineras; konceptet ”longue durée” från franska Annales-skolan;3 och samtida rättshistoria (“Juristische Zeitgeschichte”) som utvecklades i Tyskland efter andra världskriget som ett sätt att förhålla sig till diktaturtidens ”Unrecht”. Han framhåller också hur internationalisering och globalisering av rätten, EU-integration, konstitutionella reformer och postkoloniala diskurser alla har bidragit till att rättshistoriska perspektiv blivit mer centrala. Begrepp som rättskultur, rättsliga traditioner och identitet har blivit viktiga analytiska verktyg. Modéer använder, med utgångspunkt i den romantiske målaren Caspar David Friedrichs (1774–1840) verk, metaforen ”levande ruiner” för att beskriva gammal lagstiftning som fortfarande är i kraft. Slutsatsen är att rättshistoria idag är en integrerad del av rättsvetenskapen. Rättshistoria är inte längre en mar12 introduktion 3 Idén om “la Longue durée” anses framför allt ha utvecklats av Fernand Braudel i LaMéditerranée et le monde méditerranéen à l’époque de Philippe II (Librairie Armand Colin 1949). Tanketraditionen har sedan använts vidare i flera olika andra discipliner, t.ex. världssystemanalys; se t.ex. Giovanni Arrighi, The Long Twentieth Century: Money, Power, and the Origins of Our Times (Verso 2010 second edition).
ginaliserad disciplin på juridiska fakulteter. Enligt Modéer skulle vi egentligen kunna ta bort frågetecknet i titeln till antologin – en “turn to history” har ägt rum även i Sverige. Hur använder sig då de författare som medverkar i antologin av historiska perspektiv? Nedan lyfter vi fram våra läsningar av de mångfacetterade sätt att använda historia och diskutera historiens roll som framkommer i de olika bidragen. Centralt för Caroline Åvalls bidrag “Betydelsen av tid och (meta) principen om barnets bästa i vårdnadsprocesser som slutar med överenskommelser” är tidens betydelse i strävan att nå överenskommelser mellan föräldrar i domstolsprocesser som rör vårdnad, boende och umgänge. Åvall visar hur argument knutna till tid och temporalitet under de senaste decennierna har kommit att föras fram i bland annat förarbeten och präglat den processuella hanteringen av vårdnadstvister i domstol. I detta sammanhang problematiserar Åvall lagstiftarens ställningstagande att överenskommelser mellan föräldrarna är för barnets bästa och därmed utgör en eftersträvansvärd lösning på en vårdnadstvist. Överenskommelserna har ansetts eftersträvansvärda på åtminstone två sätt. Dels genom att processer i domstol i regel är kortare om de slutar i en överenskommelse än när domstolen dömer genom ordinär dom efter huvudförhandling. Dels genom att överenskommelser mellan parterna i en vårdnadsprocess anses bli hållbara över tid, med konsekvensen att föräldrar som når en överenskommelse inte tenderar att på nytt initiera en vårdnadsprocess. Det finns både förarbetsuttalanden och forskning som pekar på att barns hälsa, utveckling och välbefinnande påverkas negativt av svåra och utdragna samt upprepade föräldrakonflikter som hanteras i domstolsprocesser. Samtidigt visar Åvall hur ovanstående hållning och strävan att förkorta processer kan få skadliga konsekvenser när de leder till bristande utredningsinsatser. Genom att problematisera hur så kallad tidsnytta tillåts normera bedömningen av vad som är barnets bästa i vårdnadstvister, åskådliggör Åvall hur antaganden om tid präglar den processrättsliga hanteringen av dessa tvister. Hennes bidrag visar att sådana antaganden, som kan framstå som neutrala, präglar processrätten normativt på ett sätt som i vissa fall kan vara skadligt för barnet, i synnerhet när det finns indikationer på våld som skulle behöva utredas ytterligare. Vad som antagits vara till gagn för barnet kan på så vis istället få allvarliga konsekvenser. 13 en historisk vändning i rättsvetenskapen?
Medan Caroline Åvall kan sägas analysera inneboende tidsliga dimensioner i den vid en viss angiven tidpunkt gällande familjerätten, undersöker Olof Wilske i sitt bidrag långa tidslinjer och kontinuitet i den konstitutionella rätten, på jakt efter en svensk konstitutionell tradition. I sitt bidrag “Långa linjer i konstitutionell rättshistoria – är det något att bry sig om?” problematiserar Wilske vad han ser som en avsaknad av historisk medvetenhet i den konstitutionella rätten. Grundlagstextens ordalydelse (knapp, kärnfull, delvis deklarativ och med symbolisk funktion), förarbeten och konstitutionell domstolspraxis (begränsad) räcker enligt författaren inte till för att ge en fullgod förståelse av den svenska författningen – och den konstitutionella historien tjänar därmed som en nödvändig utfyllande kontext. Än mer än för andra rättsområden, tycks författaren antyda, är kunskap om äldre förhållanden nödvändig för att förstå den konstitutionella rätten idag. Även om den konstitutionella rättens historia enligt Wilske endast undantagsvis har direkt bäring på hur grundlagen tillämpas i det enskilda fallet (som i Girjas-målet NJA2020 s. 3) är det viktigt att göra upp med utbredda missuppfattningar om den konstitutionella rättens historia. Wilske ger i sitt bidrag en översikt av befintlig forskning om Sveriges konstitutionella historia och pekar även på ett behov av ytterligare forskning på fältet. Adam Croons antologibidrag har titeln “Obsolescens som juridiskt metodproblem. En illustration av lagstiftarens och de rättstillämpande juristernas skilda mandat att skapa rättshistoria”. Croon undersöker i sin text obsolescensinstitutet i svensk rätt. Obsoleta rättsregler är formellt giltiga men har förlorat sin praktiska betydelse, vilket enligt Croon skapar ett metodologiskt problem i rättstillämpningen. Croon formulerar problemet i termer av vem – lagstiftaren, rättstillämparen, eller båda – som har mandat att skapa rättshistoria, i bemärkelsen inte längre gällande rätt. Undersökningen tangerar den klassiska frågan om lagstiftarens respektive rättstillämparens rättsbildningmandat, men är inte inriktad på vem som har rätt att skapa rätt, utan handlar om vem som har mandat att avskaffa den. Croons slutsats är att lagstiftaren skapar rättshistoria på ett generellt plan genom upphävande, medan domaren endast kan göra detta i enskilda fall genom rättsdogmatisk tolkning. Påståenden om att svensk juridisk metodlära saknar regler för obsolescens diskuteras, och Croon menar att sådana regler finns implicita i den befintliga tolkningsläran. Obsoleta rättsregler be14 introduktion
finner sig i en ”twilight zone”: de balanserar mellan det juridiskt giltiga och det rättshistoriska. Mötet med dessa regler kräver noggrann prövning i varje tillämpningssituation menar Croon. I bidraget argumenterar han för att inte bara formella lagstiftningsbeslut, utan också historien själv, påverkar vilka rättsregler som gäller. Frantzeska Papadopoulou Skarps bidrag “Disruptive technology and materiality as vessels of authorship; the Dürer paradigm” behandlar de strategier som konstnären Albert Dürer använde under 1500-talet för att bygga sitt varumärke och skydda sig mot de som kopierade hans konst. I centrum för bidraget står en rättsprocess mot konstnären Marcantonio Raimondi i Nürnbergs Råd. Raimondi anklagades för kopiering av några av Dürers kända tryck. I den romerskrättsligt influerade rättsordning som tillämpades i Rådet befanns kopiorna strida mot regler som förbjöd försäljning av varor på sätt som vilseledde om varornas ursprung. Rådet framhöll att det inte var kopieringen i sig som var olaglig, utan det faktum att Raimondi utgav verken för att vara skapade av Dürer. Papadopoulou Skarp läser hans konstnärliga, politiska och rättsliga strategier som en föregångare till dagens immaterialrättsskydd. Berättelsen om Dürer är brett kontextualiserad med historiska, humanvetenskapliga och biografiska referenser såväl som med visuella återgivningar av några av Dürers verk. Förutom de rättspolitiska aspekterna av Dürers strategier belyser Papadopoulou Skarp hur han organiserade det kollektiva arbetet i sin verkstad och hur han byggde upp internationella försäljningsnätverk. Särskilt lyfts tryckpressens betydelse fram som en teknik med kapacitet att starkt förändra samhället (en ”disruptive technology”). Hos redaktionskommittén väckte texten funderingar om rättens möjligheter och begränsningar i en tid av snabb teknologisk förändring. Petter Danckwardt undersöker i sitt bidrag “Constructing the Past: Legal Archives and Critique in Swedish Legal Research” två svenska avhandlingar, skrivna av Tormod Otter Johansen och Maria Nääv. Båda dessa tar sin utgångspunkt i Anne Orfords metodologiska idé om rättshistoria som ett arkiv.4 De båda avhandlingarna skapar arkiv för att genealogiskt analysera vilken mening vissa rättsliga koncept gi15 en historisk vändning i rättsvetenskapen? 4 För en lättillgänglig genomgång av hennes tänkande kring arkivet, se Anne Orford, ”The Politics and Protocols of Interdisciplinary Encounters”, 36 (2) Temple International and Comparative Law Journal 173 (2022).
vits över tid.5 Bidraget utgör en diskussion om hur den metodologiska idén om arkivet kan användas till sin fulla potential i ljuset av de två doktorsavhandlingarna. Inledningsvis belyser Danckwardt centrala idéer i Orfords författarskap för att förklara arkivet som ett sätt att undvika både viss typ av rättsdogmatik och vissa typer av kritiskrättslig analys. Istället syftar metoden till att betona vilka praktiker som en viss rättslig figur ger upphov till. Med utgångspunkt i Anne Orfords författarskap lyfter Danckwardt fram arkivet som en analysmodell som kan användas heuristiskt för att påvisa hur rättslig mening produceras och tillåter vissa typer av praktiker och rättsliga relationer, medan dess kunskapsproduktion gör andra typer av mening otänkbara. Danckwardts bidrag diskuterar därefter möjliga begränsningar i arkivets metod. Han argumenterar för att metoden kan riskera att missa bakomliggande idéers roll i rättslig förändring. I detta avseende kopplar bidraget denna möjliga brist på ideologianalys till Susan Marks tanke om falsk kontingens (”false contingency”). Marks tänkande utgör en kritik av sådana (kritiska) angreppssätt som överdriver möjligheten att historien skulle ha kunnat falla ut på ett annat sätt.6 Kärnan i Danckwardts bidrag kan sägas vara att peka på hur arkivets metod blir som mest intressant när den används för att lyfta vilka ideologiska intressen som gynnats av en viss rättsutveckling. Sammantagna visar texterna idenna antologi, såsom även de många ytterligare bidragen till konferensen, att historia och historicitet kan användas på en mängd olika sätt i rättsvetenskapen. De sex bidragen åskådliggör flera kontrasterande perspektiv och varierande metodologiska förhållningssätt. Både Croon och Danckwardt tar sig an metodfrågor i sina bidrag, även om de gör det på skilda sätt och verkar i olika rättsvetenskapliga traditioner. Croon skriver om hur han menar att historiska skeenden kan påverka tolkningen och tillämpningen av enskilda regler. Danckwardt behandlar frågan om historieskrivning ur ett ideologikritiskt 16 introduktion 5 Diskussionen om genealogi i rättsvetenskaplig forskning är mångtydig och komplex, se till exempel Kate Purcell, ”On the uses and advantages of genealogy for international law” 33(1) Leiden Journal of International Law13 (2020). Ett tidigt explicit försvar av genealogi i foucauldiansk anda återfinns i Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, supra (not 1), särskilt på s. 9. För ett inflytelserikt exempel på genealogisk forskning utanför folkrätten, se Janet Halley, ”What is Family Law: A genealogy part I”, 23 Yale Journal of Law and Humanities 1 (2011). 6 Susan Marks, ”False Contingency”, 62(1) Current Legal Problems 1 (2009).
perspektiv, och diskuterar hur det historiska argumentet används i rättsvetenskaplig forskning. De båda antologibidragen antyder något som i än större utsträckning illustrerades i samband med konferensen hösten 2024, nämligen att historia kan ha praktisk bäring på rättsvetenskaplig metod på vitt skilda sätt, som förtjänar att belysas och problematiseras. Historia och rättshistoria används i flera bidrag som ett medel för att ge kontext åt den vid en viss tidpunkt gällande rätten. Historisk kontextualisering kan fylla en sådan mer instrumentell funktion, och ibland vara nödvändig för att nå en riktig bild av innehållet i den samtida rätten, såsom Wilske argumenterar för i sitt bidrag. Men historisk kontextualisering kan också användas för att mer förutsättningslöst ge rättsvetare en bättre förståelse för det omgivande samhälle där rättens verkningar var kännbara. Detta illustreras inte minst i Papadoupoulos Skarps bidrag. Åvall och Wilske laborerar med vitt skilda tidsdimensioner i sina undersökningar. Wilske undersöker långa tidsperspektiv och kontinuitet i relation till den konstitutionella rätten. Han poängterar vikten av att se och förstå just vad denna utsträckta tid har betytt och alltjämt betyder för den konstitutionella rätten. Åvall rör sig likt Wilske runt frågor kopplade till tidslig varaktighet – genom att undersöka tanken om att kortaprocesser resulterar i överenskommelser om vårdnad, boende och umgänge är varaktiga över tid och därmed hållbara. Hon undersöker även något vi kan kalla för tidslig cirkularitet, med vilket avses hur ofta ett fenomen upprepas i rätten, exempelvis i strävan hos lagstiftaren att undvika återkommande/repetitiva processer. Såväl Wilske som Åvall kan sägas modellera tid, och därmed historia, för att förklara rättsliga fenomen i sina bidrag.7 Wilske genom att fokusera på utdragen tid, Åvall genom att identifiera idéer om korta respektive längre tidsutdräkter som på olika sätt önskvärda element i samband med bedömningar av vad som är för barnets bästa i vårdnadsmål. Att det går att tala om en historisk vändning i svensk rättsvetenskap visas såväl genom det stora och breda intresset för konferensen hösten 2024, som genom bidragen till denna antologi. Antologin visar på 17 en historisk vändning i rättsvetenskapen? 7 Jfr. Maksymilian Del Mar, ”Philosophical Analysis and Historical Inquiry: Theorizing Normativity, Law, and Legal Thought” i Markus D. Dubber och Christopher Tomlins (red.), The Oxford Handbook of Legal History (OUP2018), s. 3–22, särskilt s. 11–12.
de många sätt som historia och rättslig historicitet kan användas på. Det är alltså inte fråga om en enhetlig trend. Tvärtom gestaltar sig den historiska vändningen på många olika sätt hos skilda rättsvetenskapliga forskare, som samtidigt har intresset för de historiska perspektiven gemensamt. Det finns helt klart utrymme för svenska rättsvetare att göra större avtryck i det internationella samtalet, precis som svensk rättsvetenskap säkert kan ha en del att vinna på fler kontakter med den långt gångna internationella diskussionen om historieskrivningens roll på rättens område. Som redaktörer hoppas vi på fortsatta samtal om den historiska vändningen – hur den tar sig uttryck och hur den kan berika rättsvetenskapen vidare – eftersom ämnet inte på långt när uttöms i och med denna publikation. Både konferensen och antologin har finansierats genom bidrag från Olinska stiftelsen. Stort tack! 18 introduktion frescati i december 2025 Agnes Hellner, Love Rönnelid & Erik Svensson
Betydelsen av tid och (meta) principen om barnets bästa i vårdnadsprocesser som slutar med överenskommelser caroline åvall
20 caroline åvall Introduktion Betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa i vårdnadsprocesser som slutar med överenskommelser Med utgångspunkt i citatet ovan, som utgör ett delbetänkande från 1977 års utredning om barnets rätt, behandlar denna framställning domstolens hantering av föräldrars oenighet över frågor om ett gemensamt barns vårdnad, boende och umgänge inom ramen för domstolsprocesser (”vårdnadsprocesser”) som slutar med att föräldrarna når en överenskommelse.2 Som titeln indikerar diskuteras tidens betydelse i strävan efter att överenskommelser nås inom ramen för vårdnadsprocesserna.3 Under de senaste decennierna har överenskommelser kommit att bli det eftersträvansvärda i vårdnadsprocesser bland annat utifrån ett tidsargument. Av förarbetsuttalanden framgår bland annat att överenskommelser i regel innebär kortare förfaranden och mer hållbara lösningar.4 Utifrån tidsargumentet förmodas därför överenskommelser vara så kallat tids-nyttiga5 i relation till det slutliga ändamålet med domstolsprocesserna vilket är att uppnå barnets bästa.6 1 SOU1987:7Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m., s. 160. Inom ramen för delbetänkandet behandlades barns rätt till egna juridiska biträden i vårdnadsprocesser. 2 När föräldrar är oeniga om frågor om deras gemensamma barn kan de vända sig till domstolen för att, inom ramen för en domstolsprocess, få hjälp med att hantera frågor om barnets vårdnad, boende eller umgänge vilket framgår av 6 kap. 5, 14 a och 15 a §§ föräldrabalken. Överenskommelser som ingås inom ramen för vårdnadsprocesser brukar benämnas som samförståndslösningar. 3 Med tid avses i framställningen en så kallad linjär tid, en klocktid. 4 Se prop. 2020/21:150Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister, s. 38 och 55. Att domstolen ska verka för samförståndslösningar understryks bland annat i prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler, s. 120. Se även prop. 2020/21:150Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister s. 36 i fråga om att samförståndslösningar i de allra flesta fall är eftersträvansvärda. Jämför också Jämställdhetsmyndigheten, Uppgifter om våld är inget undantag, rapport 2022:1, som dock har visat på problematiken i att domstolens strävan att få föräldrarna att nå en samförståndslösning ibland verkar få företräde framför utredningen av uppgifter om våld. ”Ledstjärnan för vårdnadsfrågans lösning måste alltid vara barnets bästa, och det är inte undantagslöst så att denna målsättning automatiskt uppfylls genom att föräldrarna uppger sig vara överens.”1
Enligt 6 kap. 2 a § föräldrabalken7 ska barnets bästa vara avgörande för alla frågor som uppkommer inom ramen för vårdnadsprocessen, så även för överenskommelser. Det finns också en avgörande och styrande princip8 i dessa processer nämligen principen om barnets bästa som framgår av artikel 3FN:s konventionen om barnets rättigheter (”barnkonventionen”).9 Lite förenklat kan sägas att så länge ett antagande eller en norm kan insorteras under principen om barnets bästa kan den ges betydelse i diskursen om vad barnets bästa-bedömningen kan fyllas med. Principen har relevans på en metanivå eftersom den är styrande för alla frågor i vårdnadsprocesserna.10 Med hänsyn till principens obestämbarhet kan den fyllas med ett på samma sätt obestämt innehåll av vad som normativt anses utgöra barnets bästa.11 Det som tidens betydelse kan innebära i dessa processer är att vårdnadsprocesserna, i syfte att vara tids-nyttiga, i mångt och mycket reducerar barnets bästa-bedömningen till att överenskommelser nästan per automatik ses som förenliga med barnets bästa. Barnets bästa-bedömningen riskerar därför att reduceras. Det är denna reducering som fortsättningsvis diskuteras i framställningen nedan utifrån tidsargumentet. Framställningen är disponerad enligt följande. Först analyseras uttryck för tidens betydelse för strävan efter att överenskommelser nås i vårdnadsprocesser i avsnitt 2. Därefter ges en kortfattad analys av barnets bästa-bedömningens obestämbara innehåll i avsnitt 3.12 Slutligen presenteras några avslutande kommentarer i avsnitt 4. 21 betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa 5 Ordet nytta såsom substantiv skulle kunna definieras såsom det görs enligt Svenska Akademins ordbok (SAOL); fördel, gagn. 6 6 kap. 2 a § föräldrabalken (1949:381) och artikel 3 i barnkonventionen. 7 Föräldrabalk (1949:381). 8 I fråga om diskussionen om innebörden av barnets bästa som princip diskuterar jag i den avslutande diskussionen den som en metaprincip. Se bl.a. hur Norlén och Ramberg benämner vigilansprincipen i förmögenhetsrätten som en metaprincip i Norlén, Andreas och Ramberg, Christina, ”Vigilansprincipen i förmögenhetsrätten”, SvJTnr 5, 2021, s. 373–382. 9 Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. 10 Prop. 2020/2021:150Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister, s.173. 11 Se vidare diskussionen under avsnitt 3. Jämför också hur Tuori beskriver rättens olika nivåer där principen om barnets bästa också skulle kunna diskuteras utifrån Tuoris nivåer i Tuori, Kaarlo, ”Från ideologikritik till kritisk positivism”, Retfaerd nr 85, 1999. 12 Analysen kan upplevas något förenklad med hänsyn till all den forskning som belyst den komplexitet som finns i vilka komponenter som ingår i barnets bästa-bedömningen.
Sedan början av 1990-talet går det att utläsa två parallella spår i rättssystemet i fråga om domstolens hantering av föräldrars oenighet om frågor om ett gemensamt barns vårdnad, boende eller umgänge. Dels syns en strävan efter att få föräldrar att nå överenskommelser i processer såväl i domstol som socialnämnd.13 Dels syns en mer rättighetsbaserad inriktning (rättighetsdiskursen) i hanteringen av föräldrars oenighet med anledning av att barnkonventionen ratificerades 1990 och sedan blev svensk lag 2020.14 Inom ramen för denna rättighetsdiskurs syns ett fokus på att göra barn mer delaktiga i processerna enligt artikel 12 barnkonventionen. Samtidigt syns också antagandet om att föräldrar i regel bäst vet vad som ligger i deras barns bästa också i barnkonventionens artiklar, såsom i artikel 18 barnkonventionen.15 Till det senare återkommer jag i avsnitt 3 och 4 nedan. Strävan efter att nå överenskommelser i vårdnadsprocesser har synts i förarbetena till föräldrabalken sedan i vart fall 1990-talet men även tidigare.16 Strävan efter att föräldrar, och/eller makar, ska nå enighet i frågor om det gemensamma barnet samt andra centrala aspekter inom äktenskapet kan spåras längre än så.17 Detta har bland annat Schi22 betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa Tidens betydelse 13 Prop 1990/91:8. 14 Jämför Grahn Farley som framhäver bådeUSA:s och Sveriges inflytande över barnkonventionens utformning i Grahn Farley, Maria, How Children Got Rights, Diss. Cambridge: Harvard Law School, 2013. 15 Att barnet görs beroende av föräldrarnas förmåga att fatta beslut i enlighet med barnets bästa kan kopplas till en form av bristande autonomi. Här kan en jämförelse också göras med Kennedys resonemang där autonomi kopplas ihop med just individuella rättigheter. Kennedy, Duncan, “Three Globalizations of law and legal thought 1850–2000”, i The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, Trubek, David M. m.fl. (red.), Cambridge, 2006, s. 35 ff. Jämför även Kennedy, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard Law Review, volym 89, nr. 8, 1976. Även Fineman har fört fram viktiga resonemang om människans autonomi i Fineman Albertson, Martha, The Autonomy Myth A Theory of Dependency, New York, 2005. 16 Prop. 1990/91:8 om vårdnad och umgänge. Se även Se prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals, s. 27. Se ävenSOU2023:40Förbättrade möjligheter för barn att utkräva sina rättigheter enligt barnkonventionen. Att överenskommelser i regel ska godtas syns redan i 1949 års föräldrabalk enligt dåvarande 6 kap. 7 § föräldrabalken. 17 Se historiebeskrivningarna av utvecklingen av regleringen om vårdnadstvister i följande avhandlingar. Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister: [Custody and custody disputes], Stockholm, 1997. Se även Singer, Anna, Föräldraskap i rättslig belysning,Uppsala, 2000. Se också Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: en rättssociologisk studie av tingsrätts funk-
ratzki visat i sin avhandling där hon spårat liberala tankegångar i föräldrabalken sedan 1920-talet som bland annat handlat om strävanden efter att föräldrar eller makar ordnar upp sina ”familjefrågor” genom olika avtalskonstruktioner.18 Tankegångar som troligtvis format föräldrabalken som funnits sedan 1949.19 Det finns dessutom tecken på att utvecklingen mot överenskommelser som lösning på föräldrars oenighet i dessa frågor påverkats av neoliberala tankegångar.20 Samtidigt har 1900-talet benämnts som ett århundrande för barnen, ett uttryck som bland annat myntades av Ellen Key i ett verk från 1900.21 Som lyfts fram inledningsvis har tidsargumentet en särskild koppling till strävan efter att nå överenskommelser i vårdnadsprocesser. Tidens betydelse för processerna lyfts fram i förarbetena till föräldrabalken som central på olika sätt – exempelvis som påtalats i inledningen utifrån att processer i domstol som slutar med överenskommelser i regel är kortare än processer där domstolen dömt genom ordinär dom efter huvudförhandling. Vidare poängteras oftast att överenskommelser är mer hållbara över tid och att det inte finns samma tendens hos föräldrar som når överenskommelse att påbörja nya (upprepade) vårdnadsprocesser. Dessutom finns uttalanden i förarbetena och tidigare forskning beträffandetidens betydelse för barns hälsa, utveckling 23 caroline åvall tion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Diss. Lund: Univ., Lund, 2003. 18 Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister: [Custody and custody disputes] (fotnot 17), s. 26, 33 och 39–41. Se bland annat Schiratzkis jämförelser med samägandelagen och hur regleringen om vårdnad blev inspirerad av giftermålsbalkens liberala syn på äktenskapet. Schiratzki placerar regleringen om vårdnadsöverföringen i en historisk kontext där 1917 års barnlagstiftning utgörs av den ”sekulära barnrätten” med inflytande av kyrkan såväl som det auktoritära patriarkala systemet. Jämför även Markovits, Inga, “The road from I to we: family law in the communitarian state”, Utah Law Review, 1996 (2), 487 ff. Markovits anför bland annat att uppdelningen av staten och familjen inte känns igen i forna sovjetstatens idé om familjen, där familjen snarare sågs som ett uttryck för den ”lilla beståndsdelen” i staten. 19 Saldeen är en av dem som beskrivit hur föräldrabalkens regleringar dock fanns innan dess tillkomst genom ett intensivt lagstiftningsarbete på 1920-talet. Se Saldeen, Åke, Barn-och föräldrarätt, Uppsala, 2013, s. 14. 20 Jämför studier som gjorts i bland annat Storbritannien av Barlow, Hunter och Ewing. Barlow, Anne, Hunter, Rosemary och Ewing, Jane, “Mapping Paths to Family Justice: Resolving Family Disputes Involving Children in Neoliberal Times”, i Kaldal, Anna m.fl. (Red.), Children in Custody Disputes: Matching Legal Proceedings to Problems [Elektronisk resurs], 1, Palgrave Macmillan Ltd., 2024. 21 Key, Ellen, Barnets århundrade, Stockholm, 1900.
och välbefinnande i fråga om att barns mående påverkas negativt av svåra och utdragna samt upprepade föräldrakonflikter som hanteras i domstolsprocesser.22 Samtidigt finns en annan sida av myntet i fråga om tids-nyttan med att sträva efter att vårdnadsprocesser slutar med överenskommelser till exempel finns det indikationer på att uppgifter om allvarligt våld, som framkommit i ett relativt tidigt stadie i domstolsprocesser när föräldrarna är i stånd att nå en överenskommelse, inte alltid utretts i den grad som de borde i relation till principen om barnets bästa.23 Här tycks såtillvida överenskommelser ibland ha getts företräde.24 I skrivande stund ska tilläggas att barn saknar rätt till juridiskt biträde i vårdnadsprocesser – en fråga som är under utredning i samband med att barns ställning i vårdnadsmål återigen utreds.25 För det fall barn skulle ges rätt till juridiskt biträde i vårdnadsmål skulle lämpligheten med överenskommelser kunna analyseras utifrån ett barnrättsperspektiv nämligen var barnet hamnar i dessa förhandlingar utifrån barnets beroendeförhållande till föräldrarna.26 Detta kan också analyseras utifrån en tidsaspekt som innebär att även barnet bör ges tid att tillgodogöra sig information om vårdnadsprocessen för att få möjlighet att delta i processen genom biträde.27 Barns beroendeförhållande till vuxna kan aktualisera frågor om barns autonomi.28 Fineman har analyserat innebörden av autonomi 24 betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa 22 Prop. 2020/21:150Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister, s.55 och 177.Se bland annat Bergman, Ann-Sofie och Rejmer, Annika, ”Det är klart att barnen blir lidande”: om barns mående när föräldrar är i vårdnadstvist”, Socialmedicinsk tidskrift, volym 94, nummer 4, 2017. 23 Problemet har försökt att lösas genom att inom ramen för barnets bästa-bedömningen betona det riskbedömning som ska göras, prop. 2024/25:10Tryggare hem för barn, se exempelvis s. 1. 24 Jämställdhetsmyndigheten,Uppgifter om våld är inget undantag, Rapport 2022:1, Göteborg, 2022, s. 13 och 70 ff. 25 Direktiv 2025:72Barnets rätt att komma till tals i familjerättsliga frågor. 26 Alston har beskrivit hur barns rättigheter riskerar att bli ineffektiva om de inte är utkrävbara av barnen själva vilket kan jämföras med att barn i Sverige inte har talerätt i vårdnadsmål i Alston, Philip, “The best interest principle: Towards a reconciliation of culture and human rights”, International Journal of Law and the Family, volym 8, 1994, s. 22. 27 Jämför barns nuvarande rätt till delaktighet i vårdnadsprocesser i enlighet med 6 kap. 2 b § föräldrabalken och artikel 12 barnkonventionen. 28 Detta kan också jämföras med Dalys resonemang om att frågan om barns autonomi främst gör sig gällande i förhållande till andrai stället för att vara ett fokus inåt på individen i Daly, Aoife, “No Weight for “Due Weight”? A Children’s Autonomy Principle in
kopplat till den oberoende individen genom att utveckla en teori om den beroende individen – oaktat om individen är ett barn eller en vuxen.29 Fineman har särskilt pekat på alla människors beroende till varandra i tid och rum. Ett beroendeförhållande som också aktualiseras i fråga om barns ställning i vårdnadsprocesser. Freeman har här poängterat barns behov att företrädas av en oberoende företrädare för att barn ska få en tydligare röst i vårdnadsprocesserna vilket hör ihop med autonomifrågan som i sin tur kan kopplas till barns rätt till delaktighet i beslutsprocesser.30 Den pågående diskussionen inom barnrättsforskningen i Sverige idag har bland annat handlat om huruvida barnkonventionens ställning som svensk lag gjort att barns rättigheter faktiskt har stärkts.31 Det syns ett tydligare fokus på barns rättigheter inom ramen för vårdnadsprocesser – både i ny lagstiftning men också i Högsta domstolens senare praxis på området.32 2021 års ändring av föräldrabalken präglades av ett barnrättsperspektiv – ett perspektiv som innebär en direkt hänvisning till rättigheterna i barnkonventionen.33 Schiratzki har särskilt problematiserat barnrättsperspektivet utifrån en s.k. relationell aspekt med beaktande av det beroendeförhållande som barn har till sina föräldrar.34 Detta beroende syns särskilt inom ramen för de vårdnadsprocesser som slutar med en överenskommelse eftersom barns delaktighet oftast blir begränsad i dessa processer vilket även begrän25 caroline åvall Best Interest Proceedings”, International Journal of Children’s Rights, volym 26, 2018, s. 61– 92. 29 Fineman, The Autonomy Myth A Theory of Dependency (fotnot 15). 30 Freeman, Michael, English Law and theU.N. Convention on the Rights of the Child i Freeman, Michael, The Moral Status of Children Essays on the Rights of the Child, Brill; Nijhoff, 1997, s. 113. 31 Detta diskuteras av olika barnrättsforskare i följande antologi Holappa, Tim, Kankaanpää Thell, Emelie och Leviner, Pernilla (red.), Barnkonventionen i svensk rätt: genomslag i lagstiftning och rättstillämpning, Stockholm, 2025. 32 Se NJA2023 s. 1018, “Risken för bortförande II”, ochNJA2024 s. 480, ”Det uteblivna umgänget” – där Högsta domstolen i båda avgörandena direkt tillämpar principen om barnets bästa (som kommer till uttryck i artikel 3 barnkonventionen) och barns rätt att komma till tals (som kommer till uttryck i artikel 12 barnkonventionen) i respektive vårdnadsmål. I de båda avgörandena hänvisar Högsta domstolen både till regleringen i föräldrabalken och till de relevanta artiklarna i barnkonventionen. 33 För definition av ett barnrättsperspektiv se bland annat prop. 2009/10:232Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, s.11. 34 Se Schiratzki, Johanna, Relationsrätt, Stockholm, 2023, s. 36.
sar barns möjlighet att påverka innehållet i överenskommelserna. Detta gör i sin tur att processer som på ”pappret” tycks vara det mest tids-nyttiga alternativet riskerar att inte vara förenligt med ett barnrättsperspektiv. Innebörden av barnets bästa kan förstås på olika sätt och dess innehåll har diskuterats i såväl internationell som nationell forskning i decennier.35 Barnets bästa har, precis som bland annat Singer pekat på, funnits i rättsmedvetandet i hundratals år och återfinns bland annat i ett protokoll från Lagkommissionen år 1690.36 Barnets bästa kan komma till uttryck på olika sätt och på olika rättsliga nivåer – till exempel som en rättslig norm, princip och rättsregel. Beträffande innebörden av principen om barnets bästa har FN:s barnrättskommitté angett i den allmänna kommentaren till artikel 3 barnkonventionen att den kan förstås som en materiell rättighet, ett tillvägagångssätt och en tolkningsprincip.37 Barnets bästa som rättsregel finns bland annat i 6 kap. 2 a § föräldrabalken och är den rättsregel som aktualiseras i vårdnadsprocesser. Barnkonventionens förståelse av principen om barnets bästa har således fått en inverkan på förståelsen av barnets bästa som rättsregel i 6 kap. 2 a § föräldrabalken. Det finns exempel på flera senare förarbeten som hänvisar till barnkonventionen och dess allmänna (icke binandande) kommentarer och så har även gjorts när det gäller de senaste utformningarna av barnets bästa-bestämmelsen i 6 kap. 2 a § föräldrabalken.38 I fråga om svensk forskning på området har till ex26 betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa (Meta)principen om barnets bästa 35 Barnets bästa såsom rättsprincip har en stark förankring i synen på barns rättigheter, se exempelvis Eekelaar, John, “The Importance of Thinking that Children have Rights”, International Journal of Law and Family, volym 6, 1992. 36 Singer, Anna, ”Gemensam vårdnad för alla föräldrar – Barnets bästa eller social ingenjörskonst?”, SvJT, 2014, s. 348–356 med hänvisning till bland annat följande källor; Sjögren, Wilhelm, Förarbetena till Sveriges rikes Lag 1686–1736, Uppsala, s. 297, 9 §lagen den 11 juni 1920 (nr 407) om barn i äktenskap, direktiv 1977:25, SOU1979:63Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m. s.63. 37 General comment No. 12 (2009), The right of the child to be heard, 20 July 2009, CRC/ C/GC/12. 38 Se t.ex. propositionen på området 2020/21:150 Ett stärkt barnrättsperspektiv, där enbart namnet indikerar en tydlig koppling till barnkonventionen. Jämför även Louise Danes resonemang i Dane, Louise, ”Barnets bästa”, i Åhman, Karin m.fl. Barnkonventionen i praktiken. Rättsliga utmaningar och möjligheter, Norstedts Juridik, Stockholm, 2020.
empel Singer benämnt barnets bästa som en rättslig målsättning och Schiratzki benämnt barnets bästa som en rättslig konstruktion.39 När domstolen ska bedöma barnets bästa ska bedömningen grundas på vad som är barnets bästa här och nu men också framåt i tiden. Beslutsfattarna ska alltså göra enprognos baserad på (re)konstruktionen av barnets bästa bestående av en objektiv sida (som bygger på kunskap och beprövad erfarenhet om barn) och en subjektiv sida (som bygger på barnets åsikt och behovet hos det enskilda barnet). Barnets bästa som rättsregel i 6 kap. 2 a § föräldrabalken är som rättsregel inte tydligt formulerad och kan därför förstås utifrån hur förarbetena beskriver den.40 Av förarbetena framgår att en helhetsbedömning ska göras av det enskilda barnets bästa.41 Konstruktionen av barnets bästa är ämnad att erbjuda en flexibel utformning i syfte att möjliggöra en helhetsbedömning och en bedömning av faktorer som är av relevans för det enskilda barnets situation – det enskildabarnets förutsättningar ochbehov i tid och rum. En helhetsbedömning som framhävs såväl i barnkonventionen som i föräldrabalken.42 Som framgått ovan är barnets bästa-begreppet flexibelt vilket också kommer med vissa risker, till exempel som Schiratzki pekat på i form av hur flexibiliteten öppnar upp ett utrymme för skönsmässiga bedömningar hos enskilda beslutsfattare vilket placerar ett stort ansvar på beslutsfattare i fråga om hur utrymmet används.43 Schiratzki har vidare visat på risken med att helhetsbedömningar i vissa fall också kan bidra med en osäkerhet i hur olika omständigheter ska vägas mot varandra och att helhetsbedömningar kan användas för att få igenom andraintressen exempelvis föräldrarnas egna intressen eller intressen med grund i kostnadseffektivt.44 Risken för att helhetsbedömningarna öppnar upp ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar hos 27 caroline åvall 39 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning (fotnot 17) och Schiratzki, Vårdnad och vårdnadstvister: [Custody and custody disputes] (fotnot 17). 40 Prop. 2024/2025:10Tryggare hem för barn. 41 Prop. 2024/25:10Tryggare hem för barn. 42 Prop. 2024/25:10Tryggare hem för barn. 43 Schiratzki, Relationsrätt (fotnot 32), s. 31 ff. Se även Mnookin som har problematiserat helhetsbedömningar i förhållande till rättssäkerhet och förutsägbarhet, Mnookin, Robert H., “Child Custody Revisited”, Law and Contemporary Problems, volym 77, 2014, s.253. 44 Jämför Schiratzki, Relationsrätt (fotnot 32) s. 32. Se FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar, CRC/C/GC/14 p. 34. Se exempelvis resonemang om kostnadseffektiviteten för domstolar när föräldrar når överenskommelser i prop. 1997/98:7, s. 102.
familjerättssekreterare eller domare – som kanske inte öppet redovisar hur utrymmet hanterats – har även Mnookin pekat på. Mnookin baserar också detta resonemang på att principen om barnets bästas konstruktion lämnats vag och flexibel.45 Ryrstedt har också lyft viss problematik med barnets bästas obestämbarhet där hon pekat på att det, trots att en bedömning av de individuella omständigheterna ska göras, finns en risk för att domstolen låter mer generella presumtioner om vad som ligger i förståelsen av barnets bästa vara styrande i helhetsbedömningarna.46 Helhetsbedömningarna riskerar således att användas som ett sätt att även få igenom andra intressen eller normer såsom exempelvis kortare förfaranden i domstol som kan handla om målsättningar kopplade till kostnadseffektiva skäl där överenskommelser även kan ses som tids-nyttiga ur detta perspektiv. Det problematiska ligger inte i att helhetsbedömningar också kan ge utrymme för andra intressen – om dessa bedöms ha relevans för barnets bästa-bedömningen. Det problematiska ligger i stället i om dessa andra intressen riskerar att egentligen ges företräde framför det enskilda barnets bästa när dessa intressen insorteras under barnets bästa-bedömningen som på förhand givna normer till barnets bästa. Sammanfattningsvis är förståelsen för principen om barnets bästa fortsatt omdiskuterad trots att det akademiska samtalet om dess betydelse, mening och grundantaganden varit högst aktuellt sedan åtminstone slutet av 1970-talet och framåt.47 Utmaningarna som speglas i det akademiska samtalet speglas också i den rättsliga praktiken och även i fråga om presumtionen om att överenskommelser är förenliga med barnets bästa. Ovissheten ihur barnets bästa ska tillämpas en problematik i sig eftersom processer i domstol blir oförutsebara.48 Detta 28 betydelsen av tid och (meta)principen om barnets bästa 45 Mnookin, Child Custody Revisited (fotnot 43). 46 Ryrstedt, Eva, ”Tvistelösning mellan separerade föräldrar – för barnets bästa”, SvJT, 2007, s. 399–414. Detta diskuterar också Schiratzki i Schiratzki, Relationsrätt (fotnot 32). 47 Jämför Singer, Anna, Barnets bästa. Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 7uppl., Stockholm, 2022, s. 23. Singer beskriver hur det kan uppfattas som det som med självklarhet är barnets bästa kan behöva omprövas och omtolkas i takt med att samhället utvecklas eftersom tolkningen kan ha sin grund i aspekter som kan relateras till en historisk kontext. Såsom Singer får förstås bör stor vikt läggas vid vad som anses vara det enskilda barnets bästa utifrån varje enskilt fall men också utifrån hur förhållandena ser ut idag i den samhälleliga kontexten som barnet befinner sig i. Singer menar därför att det är centralt att förstå den historiska kontext som haft betydelse för vad barnets bästa som rättslig målsättning fylls med för innehåll.
leder i sin tur in föräldrar på spåret att välja förhandling i vårdnadsprocesser med strävan efter att nå en överenskommelse i stället för att låta domstolen komma till en lösning på konflikten.49 Avslutningsvis kan det, likt tidigare forskning konstaterat, finnas en risk för att det i strävan efter överenskommelser i vårdnadsprocesser finns andra underliggande intressen eller normer som får styra vårdnadsprocesserna och helhetsbedömningen av barnets bästa. Tids-nyttan med överenskommelser tycks utgöra en särskild faktor som insorteras under vad som i regel får anses vara förenligt med barnets bästa. Tids-nyttan med överenskommelser kan således på ett abstrakt plan normera barnets bästa-bedömningen. Det kan konstateras att det överlag finns fördelar med att inte låta vårdnadsprocesserna pågå under en allt för lång tid eftersom detta i regel tycks påverka barns mående negativt. Det är dock oklart om överenskommelser faktiskt förkortar vårdnadsprocesserna samt om överenskommelser i realiteten innebär konfliktlösning.50 Det finns dessutom en risk för att en allt för effektiv process gör att domstolen förbiser indikationer på våld som skulle behöva utredas ytterligare.51 Det tycks dessutom finnas en stark rättslig föreställning om att barnets föräldrar vet vad som är deras barns bästa och att de i de allra flesta fall kan handla därefter i en förhandling. Denna föreställning skulle i många fall kunna följa en rimlig rättslig logik då det i slutändan är den splittrade familjen – men främst barnet i fråga– som dagligdags ska rätta sig efter det utfall som processen i domstol resulterade i. Domstolen kan, utifrån dess uppdrag och resurser idag, till exempel inte kontrollera att föräldrarna faktiskt rättar sig efter utfallet av endom.52 Detta gör att det, utifrån en rimlighetsargumentation,53 är logiskt att lösa föräldrars oenighet i frågor om gemensamma barns 29 caroline åvall Avslutande kommentar 48 Mnookin, Child Custody Revisited (fotnot 43). 49 Jämför Markovits, Inga, The road from I to we: family law in the communitarian state (fotnot 18). 50 Jämför Bankars resonemang om rättsliga dilemman med mellanmänsklig konfliktlösning i Bankar, Reza, Rättens dilemma. Om konflikthantering i ett mångkulturellt samhälle,Diss. Lund: Univ., Lund, 1994, s. 237–238. 51 6 kap. 19 § föräldrabalken. 52 Förutsatt att en förälder inte ansöker om verkställighet. 53 Jämför hur Jan Hellner diskuterar innebörden av rationalitet och rationalitetsargument i rätten i Hellner, Jan, Rättsteori: en introduktion, 2 uppl., Stockholm, 1994, s. 49 ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=