digheter som lagstiftaren hade förutsett helt ignorerades. Om regeln skulle visa sig tillämplig skulle juristens agerande ha motsvarat en otillåten ändring av rättssystemet och dess materiella innehåll, stick i stäv med lagstiftarens intentioner. Ett sådant förhållningssätt kunde alltså inte tillåtas. Savignys ”handlingsteori” som en beskrivning av den rättsliga formaliserings- eller rättsbildningsprocessen måste alltså, rent logiskt, också ha sin motsvarighet i en rättsupphävande handling som gjorde rättsregler ogiltiga. För att vara konstitutionellt konsekvent, måste den handlingen utgöra en spegelbild av varje juridisk aktörs rättsbildningsmandat. Lagstiftaren tycktes vara den enda aktör som inom ramen för sitt mandat hade rätt att både tillskapa och upphäva normer och på det sättet kunde skapa en relation mellan rättshistoriskt och juridiskt material i rättskällorna som var generellt giltigt. Som Savigny hade visat saknade juristen ett sådant mandat. Juristen måste i stället genom tolkningen av rättsregeln i relation till omständigheterna i det enskilda fallet visa att det fanns goda skäl att inte tillämpa rättsregeln och på det sättet bekräfta påståendet om obsolescens. Med andra ord måste juristen använda sig av den rättsdogmatiska metoden för att pröva den påstått obsoleta rättsregeln skulle hänföras till rättshistorien eller om den, trots allt, hörde hemma i juridiken. I följande avsnitt ska utgångspunkterna för denna prövning beskrivas. Slutsatsen att juristen inte hade samma rättsupphävande mandat som lagstiftaren och därmed inte heller möjlighet att som en utgångspunkt bortse från påstått obsoleta rättsregler innebar att all lagstiftning som en gång hade stiftats fortsatte att utgöra ett potentiellt giltigt rättskällematerial ur vilket den gällande rätten kunde utläsas. För domaren gällde således att ”[die] […] wenigen Gesetze sind […] bindend, und sollen […] in ihrem wahren Sinn und Zusammenhang und in einer gleichmäßigen Weise für alle Fälle angewendet werden.”16 När domaren skulle avgöra ett fall hade han eller hon alltså hela innehållet i rättskällorna för sina fötter. I det materialet kunde domaren 58 obsolescens som juridiskt metodproblem 16 Stahl, Friedrich, Julius, Rechtswissenschaft oder Volksbewußtsein?, Berlin, 1848, s. 19. Se även Croon, Jura Novit Curia, s. 79. Rättsdogmatisk metod som utgångspunkt för juristens sökande efter skillnaden mellan det rättshistoriska och det juridiska i rättskällematerialet
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=