JURA NOVIT CURIA En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet ADAM CROON
stockholm 2018 GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING
Skyddsomslagets illustration skall symbolisera rättstilllämpningens insignier: lagtext, ordförandeklubba och vågskål Den avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C.M. Mellgren Boken är utgiven av Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav & Carin Olin box2298, 103 17 Stockholm e-post: Olin.found@telia.com www.rattshistoriskforskning.se Beställning & Distribution: Jure ab. Artillerigatan 67, 114 45 Stockholm tel +46 8 662 00 80, fax+46 8 662 00 86 e-post: order@jure.se www.jure.se isbn 978-91-86645-10-6 issn 0534-2716 Omslag, grafisk form & Illustrationer: Pablo Sandoval Tryck & bindning: Tallinna Raamatutrükikoja, Estland
Band 73 RÄTTSHI STORI SKT B I BL IOTEK
adam croon
En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet JURA NOVIT CURIA
förord 9 enna bokhar tillkommit som en doktorsavhandling i rättshistoria på Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet. Ett flertal personer och institutioner har bidragit till att arbetet kunnat D färdigställas, till vilka jag vill framföra mitt stora tack. Ett särskilt omnämnande förtjänar mina två handledare, professorerna Claes Peterson och Marie Sandström, som båda generöst har delat med sig av kunskap och kritik, som i väsentlig mån har förbättrat såväl analys som framställning. Jag vill i detta sammanhang även tacka docent Max Lyles för hans insatser som särskild granskare vid slutseminariet. Ett varmt tack går även till mina ämnes- och doktorandkollegor Annelie Gunnerstad, Marie Jarnesand, Andreas Knutsson och Richard Nordqvist, som under resans gång lämnat värdefulla synpunkter. Företrädarna för ämnet processrätt i Stockholm, professorerna Lars Heuman och Henrik Edelstam samt docent Patricia Shaughnessy och juris doktor Simon Andersson har tagit sig tid att diskutera olika frågor som har relevans för mitt forskningsarbete. Jag är dem alla skyldig ett stort tack. Jag vill i tacksamhet även omnämna professor Torbjörn Andersson och universitetsadjunkt Henrik Bellander, numera verksam vid Juridiska institutionen i Stockholm, och mikroseminariegruppen i processrätt vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet, som har visat intresse för projektet och bjudit in mig till sina seminarier. Min rumskamrat på Juridiska institutionen, doktoranden Carl Lebeck, har varit en viktig diskussionspartner. Jag vill tacka honom för hans synpunkter och goda sällskap. Juridiska institutionen i Stockholm har erbjudit mig en arbetsplats och låtit mig dela gemenskapen med alla dess medarbetare. Projektet har kunnat genomföras tack vare en generös finansiering från Stiftelsen Institutet för rättshistorisk forskning i Stockholm. Institutet har även bekostat deltagande i forskningsresor och konferenser. Mitt tack till institutet avser även dess beslut att uppta avhandlingen i sin monografiserie Rättshistoriskt bibliotek. Slutligen vill jag tacka mina föräldrar, Marianne och Lars-Börje Croon samt min bror Andreas Croon med familj för deras omsorger, stöd och uppmuntran. Stockholm i april 2018 Adam Croon
Förord Förkortningar Inledning Julius von Kirchmanns kritik av den positiva rätten Friedrich Julius Stahls försvar av den positiva rätten Begreppet gällande rätt och principen om jura novit curia Den gällande rättens otillräcklighet Den juridiska kunskapens gränser och försöken att åstadkomma rättslig enhet Jura novit curia och domarens rättsbildning genom praxis Kunskapen om självregleringen Den utländska rätten. Den gällande rättens geografiska begränsning Professionaliseringen av domarkåren jura novit curia 10 9 234 13 26 31 39 46 60 76 80 88 99 105 105 106 108 117 119 134 Rättens materiella avgränsning i förhållande till samhället Begreppet gällande rätt och behovet av formell rättssäkerhet Juridisk metod som juridisk kunskap Rättsvetenskapen och den juridiska systematiken Avtal Landssed och sedvanerätt Privilegier och speciallagstiftning kapitel i Jura 19 kapitel ii Novit kapitel iii Curia 75 133 Innehåll
innehåll 11 Konfliktlösning eller statlig rättsskipning? Rättsgenetikens normativitet Jura – fiktionen gällande rätt Novit – det juridiska kunskapssökandet Curia eller frågan om den juridiska yrkeskompetensen Författningar Offentligt tryck Litteratur Juristutbildningens reformering Lekmannainflytandet vid de svenska underdomstolarna Läran om rättsskyddet 144 159 194 200 216 217 219 221 227 233 235 235 235 215 Avslutning Summary Källförteckning
jura novit curia 13 å begrepptorde ha större betydelse för svenska juristers arbetssätt och självförståelse än begreppet gällande rätt. Utredningen och fastställandet av den gällande rätten bildar själva navet i den prak1 Strömholm, Stig. Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära, femte upplagan, Smedjebacken, 1996, s. 25 och 77. 2 För tidiga exempel på detta synsätt se, Schlyter, Carl Johan, Om Laghistoriens studium, och dess förhållande till rättsvetenskapens öfriga delar. Inledning till föreläsningar, hållna vid Kongl. Universitetet I Uppsala vårterminen 1835, i Juridiska afhandlingar af Carl Johan Schlyter, andra häftet, Lund, 1879, s. 1–37, s. 10 ff., Nordling, Ernst Victor, Om Romerska Rättens, Juridiska Encyclopediens och Rättshistoriens betydelse för rättsstudiet, i Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1867, s. 699–712, s. 701 och Olivecrona, Knut, Om den juridiska undervisningen vid universitetet i Upsala, Upsala, s. 16. F tiska juridiska verksamheten. Det sagda gäller inte bara jurister verksamma vid domstolar och myndigheter. Att skapa fördelaktiga juridiska lösningar som tar sin utgångspunkt i den gällande rättens möjligheter och gränser ingår också i advokaters och företagsjuristers rådgivningsuppdrag. Slutligen bildar utforskandet av den gällande rätten sedan länge den svenska rättsvetenskapens huvudfåra. Sammanfattningsvis definieras juridiken somobjekt av detta uttryck och det bestämmer dess gränser. Den gällande rätten utgör således målet för juristens kunskapssökande. Trots den centrala plats som begreppet intar i den juridiska metodläran är dess innebörd och betydelse för den svenska juristens yrkesroll svårfångad. Frågan hör till en av de mer omdiskuterade inom rättsvetenskapen.1 Alltsedan rättspositivismens genombrott under 1800-talets första hälft har rättshistoriens betydelse för förståelsen av den gällande rätten framhållits. Juristen måste, för att vinna en fullständig juridisk kunskap, i sin rättsutredning ta hänsyn till den utveckling som präglat framväxten av en princip eller ett institut.2 Denna avhandling syftar till att belysa den rättshistoriska utveckling som kan förknippas med uttrycket gällande rätt i den svenska juridiska metodläran. Inledning
jura novit curia 14 Utgångspunkten – att kunskapen om rättsutvecklingen bidrar till juristens förståelse av den gällande rätten – innebär dock att metoden för undersökningen måste anpassas till juridikens förutsättningar.3 Carl Gunnar Bergman hörde till de forskare som förfäktade en sådanrättsgenetiskmetod: Den rättsgenetiska metoden innebär i korthet att rättshistorikern, i förhållande till en juridisk frågeställning, skall belysa vilka rättspolitiska och systematiska val som präglat framväxten av den gällande rätten. På detta sätt tjänar rättsgenetiken syftet att förse juristen med potentiellt dogmatiska argument.Den rättsgenetiskametodens betydelse för den dogmatiska analysen beror på att juristen, trots sin huvudsakligt systematiska utgångspunkt, inte kan frigöra sig från rättens historiska karaktär. Juristen måste därför, i alla fall i teorin, ta hänsyn till hela rättsutvecklingen vid fastställandet av den gällande rätten.5 Rättsdogmatikerns selektionsgrund eller metod för att bestämma vilken del av den tidigare rättsutvecklingen som skall beaktas är hur väl det juridiska argumentet passar in i det tänkta koherenta och fullständiga rättssystemet.6 Historiska syftenochöverväganden verkar därvidlag för att motsägelselösheten och kontinuiteten i systemet skall bevaras. Den rättsgenetiska forskningens uppgift är således att hjälpa juristen att urskilja den för frågan relevanta utvecklingen i rätten och därigenom underlätta såväl rättskipning som juridiskt reformarbete.7 3 Lyles, Max, Rättshistoria, Några tankar om innehåll och former, Juridisk Tidskrift, jubileumsskrift, 2007, s. 71–87, s. 74 f 4 Bergman, Carl Gunnar, Studier i svensk servitutsrätt, i Gränslinjer. II Historisk utveckling af begreppet och dess förutsättningar. Akdemisk afhandling, Uppsala, 1909, s. xi. Se också Lyles, Rättshistoria, s. 74 f. 5 Gunnerstad, Annelie, Lyles, Max, Nordquist, Richard, Rättshistoria – ett ämne i tiden, i Juridiska fakulteten i Stockholm 100 år – En minnesskrift (red. Claes Peterson), s. 176–192, s. 180, not 1. 6 Strömholm, Rätt, rättskällor, s. 30. 7 Bergman, Carl Gunnar, Rättshistorisk diskussion i anledning av C.G. Bergman: Översikt av svensk rättsutveckling, Uppsala och Stockholm 1918, Svensk Juristtidning 1919, s. 350–354, s. 352. Se också Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, andra upplagan, Stockholm, 2002, s. 79. ”Om emellertid en rättshistorisk undersökning skall kunna fylla ett praktiskt ändamål, nämligen att bidraga till tolkningen af gällande rätt genom att ur rättsutvecklingen belysa densamma, är det icke nog att stanna blott vid konstaterandet af ett rättsinstitut under en viss period, utan den fordran måste därjämte uppställas att den nuvarande rätten icke lämnas ur sikte […].”4
inledning 15 I en rättsgenetisk studie bildar den juridiska frågeställningen utgångspunkten. Det är också denna som utgör urvalsgrunden för de källor som skall studeras och för dispositionen i studien.8 Vad som eftersöks är nämligen sådana juridiska förändringar i juristens tänkande som kan ha haft betydelse för det nutida rättsläget. Den juridiska kausaliteten mellan dåtid och nutid avgör därför argumentens relevans för undersökningen.9 Som i annat juridiskt arbete måste det därför, i en rättsgenetisk undersökning, prövas huruvida olika juridiska argument och förklaringsmodeller leder till motsägelser i relation till den övergripande frågeställningen. En rättsgenetisk studie kan inte utgöra en rent kronologisk beskrivning av rättsutvecklingen.10 Eftersom juridiska förändringar från olika tider i rättens historia kan vara av vikt för förståelsen av samma juridiska frågeställning präglas den rättsgenetiska metoden snarare av ett diakront än ett strängt kronologiskt eller kausalt perspektiv på rättens utveckling.11 Slutligen innebär det interna perspektiv på rätten som kännetecknar den rättsgenetiska metoden att förklaringarna till rättens utveckling söks i det juridiska materialet samt att detta behandlas med utgångspunkt i en modern förförståelse.12 Avgränsningen innebär för den skull inte ett förnekande av samspelet mellan juridiken och det omgivande samhället eller av samhälleliga faktorers betydelse för juridikens utveckling.13 Genom valet av ett juridiskt material för undersökningen begränsas dock bilden av samhällsinflytandet till de för juristen mest relevanta faktorerna, nämligen de som har kommit till uttryck i de juridiska källorna och vars relevans juristen därmed har anledning att ta ställning till.14 8 Lyles, Rättshistoria, s. 78 f. 9 Lyles, a.a., ibid. 10 A.a., s. 75 och 78. 11 A.a., s. 78 f. 12 Bergman, Rättshistorisk diskussion, s. 353. Bergman menade att rättshistorikerns möjlighet att komma med ett juridiskt bidrag till forskningen fordrade en förståelse av den moderna juridiken och de utgångspunkter som präglade den, ty ”[…] blott genom sin ur praxis förvärvade erfarenhet om detta vinner han den kunskap om rättens funktion över huvud, utan vilken förståelse av rättslivet under förflutna epoker svårligen kan påräknas.” 13 Angående en sådan invändning mot den rättsgenetiska metoden, se Wilhelm, Walter, Den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet (översättning Claes Peterson), Stockholm, 1989, s. 13 f. och 37. 14 Gunnerstad et al, Ett ämne i tiden, s. 192. I sitt arbeteÄganderätt och handelsintresse från 1969 diskuterade Erik Anners den rättsgenetiska metoden. Anners modell för rättsgenetiska undersökningar innebar dock att även annat material än det juridiska kunde
Frågan om hur begreppet gällande rätt kom att vinna insteg i svensk juridisk metodlära under 1800-talet och hur denna utveckling påverkade förutsättningarna för svenska juristers arbete skall i den aktuella studien undersökas med hjälp av den processrättsliga principen omjura novit curia (domstolen känner rätten).Principen har gamla anor i svensk rätt15 och ger alltjämt uttryck för tanken att en svensk domstol måste besitta en tillräcklig kunskap om rätten för att självständigt kunna döma korrekt i varje enskilt fall. Processande parter förväntas därför kunna lita till domstolens kompetens och utredningskapacitet.16 I gengäld har domstolen monopol på rättstillämpningen, vilket medför att parternas rättsliga argumentation i en rättegång inte binder domstolen.17 Principen utgör ett lämpligt undersökningsobjekt för frågan hur och på vilka grunder begreppet gällande rätt vann insteg i och påverkade svensk juridiskmetodlära. Principens innebörd – att domstolen skall känna rätten – gör den till en spegelbild av de ontologiska, kunskapsteoretiska och institutionella förutsättningarna för det juridiska arbetet vid en viss historisk tidpunkt. Till saken hör också att rättegången länge har stått i centrum för den juridiska verksamheten. Den har traditionellt betraktats som prövostenen för den metodologiska soliditeten i den juridiska argumentationen. Uppdraget att försöka förutsäga resultaten av en rättslig prövning vid domstol eller myndighet ingår därför oftast i såväl proaktivt som reaktivt juridiskt arbete. Också av denna anledning utgör principen omjura novit curia en lämplig replipunkt. Juristens möjligheter att i detta avseende utföra sitt uppdrag är dock beroende av att den juridiska argumentationens gränser är tydligt och klart definierade i den juridiska metodläran. I allmänhet har uppdraget att klargöra dessa gränser fallit på rättsvetenskapens lott.18 Juingå i analysen av rättsutvecklingen. Se Anners, Erik, Handelsrätt och handelsintresse. Metodkritiska studier i det germanska lösöreklandrets historia,Uppsala, 1969, s. 114 ff. samt Lyles, Rättshistoria, s. 85. 15 Lindell, Bengt, Civilprocessen – rättegång samt skiljeförfarande och medling, tredje upplagan, Uppsala, 2012, s. 50, Kallenberg, Ernst, Svensk civilprocessrätt, bd. 2, häfte 1, Lund, 1927 och Croon, Adam, Jura novit curia och sökandet efter en rättssäker rättstillämpning – ett rättshistoriskt perspektiv, Juridisk publikation, nr 2, 2010, s. 273–281, s. 276. 16 Lindell, Civilprocessen, s. 51. 17 Westberg, Peter, Domstols officialprövning. En civilprocessuell studie i anslutning till RB 17:3 p 1, Lund, 1988, s. 327 och Westberg, Peter, Civilrättsskipning, andra upplagan, Lund, 2013, s. 311. 18 Strömholm, Rätt, rättskällor, s. 77. jura novit curia 16
inledning 17 rister, liksom medborgare i gemen, måste kunna lita på att dessa gränser respekteras av den juridiska yrkeskåren i allmänhet och i synnerhet av domarkåren. Endast under sådana omständigheter kan en tillräcklig stabilitet uppstå i rättssystemet. De juridiska metodreglerna är därför inte, lika lite som de materiella rättsreglerna, enbart av akademiskt intresse. Att förutsägbarheten i det juridiska beslutsfattandet är beroende av ett visst mått av rättslig stabilitet som möjliggör en likformig tillämpning av rätten är i sig knappast ett originellt påpekande. Ändå var det just behovet av att skapa konsekvens idömandet somunder 1800-talet tvingade fram en omdaning av den juridiska metodläran. Det var också under denna formativa period i den juridiska metodlärans historia som begreppet gällande rätt uppkom.
jura novit curia 19 Kapitel I. Jura
jura novit curia•kapitel i 20 19 Delldén, Carl Olof, Vederläggning af några inkast mot Rättsforskningens värde och praktiska nytta, Schmidt Juridiskt Arkif, tjugonde bandet, 1848–49, s. 569–576, s. 575 f. 20 Delldén, Vederläggning, ibid. 21 Se Lagkommitténs förslag till rättegångsbalk, i Förslag till Allmän Civillag, Stockholm, 1826, s. 253. Se också Peterson, Claes, Debatten om 1826 års förslag till allmän civillag – en svensk kodifikationsstrid?, i Norden, rätten, historia –Festskrift till Lars Björne (red. Jukka Kekkonen et al.), Helsingfors, 2004, s. 245–263, s. 256. 22 Lagkommittén, Civillagsförslaget, motiven, s. 253. artikeln”Vederläggning af några inkast mot Rättsforskningens värde och praktiska nytta”, publicerad i Schmidt Juridiskt Arkif året 1848 –49, uttalade sig Carl Olof Delldén om vilka han ansåg vara sin I tids största och viktigaste juridiska frågor. Förutom anpassningen och moderniseringen av den föråldrade lagstiftningen till det moderna samhällets behov framhöll han nödvändigheten av att enhetlighet och konsekvens uppnåddes i domstolarnas rättstillämpning.19 Delldéns uppfattning var att lagstiftaren och juristkårenmåste öka sina ansträngningar i denna riktning, då ”rättsskipningen serskildt ej ännu synes hafva vunnit den säkerhet, den allmänna samstämighet i domstolarnas grunder, hvarförutan rättstillståndet det kan anses i mer eller mindre grad vacklande.”20 Betydelsen av enhetligheten – likformigheten och förutsägbarheten – i rättstillämpningen utgjorde en återkommande fråga i den svenska juridiska debatten under 1800-talet och den utpekades ofta som ett mål för reformarbetet på processrättens område. Lagkommittén gjorde den till ett centralt tema i motiven bakom förslaget till ny rättegångsbalk. Utredarna framhöll där bland annat att ”[e]nhet, skyndsamhet, och säkerhet äro, efter Commiteens öfwertygelse, grundwalen för en god rättegångsform”21 och anförde vidare att ”[e]nhetsideen är den ledstjerna, som skall föra lagskipningen till sitt mål, då annan wägwisning saknas.”22 Ivar Afzelius noterade i sitt utlåtande till Nya Lagberedningen att ”[r] ättsskipningen skall vara icke blott säker, utan ock snabb och billig för de Jura
kapitel i •jura 21 rättssökande.”23 I andra upplagan av arbetet, som då blivit ett självständigt rättsvetenskapligt specimen, hette det att ”rättegångsväsendets ordnande bör afse att vinna ej mindre en säker och snabb, än en billig rättsskipning.”24 Här angavs också hur en ökad likformighet och förutsägbarhet skulle kunna uppnås, nämligen genom en juridisk metod som säkerställde ”en riktig tillämpning af gällande rätt på det […] faktiska materialet.”25 Måttet på rättsavgörandets juridiska kvalitet skulle alltså vara dess överensstämmelse med gällande rätt. Den juridiska metoden måste därför vara anpassad till dessa förutsättningar. Delldéns och Afzelius uttalanden gav uttryck för den historiska skolans metodologiska grundsyn. Svensk rättsvetenskap stod den tyska rättsvetenskapen nära, vilket naturligtvis också påverkade den praktiska juridiska metoden.26 Sedan programförklaringen 1814 hade den historiska skolan på kort tid blivit dominerande inom tysk rättsvetenskap i allmänhet och juridisk metodlära i synnerhet. Skolans skrifter spriddes också tidigt i Sverige. I inledningen till sina föreläsningar vårterminen 1835 omnämnde Carl Johan Schlyter den historiska skolan och dess företrädare Friedrich Julius Stahls omfattande arbete Die PhilosophiedesRechts nach geschichtlicher Ansicht, till stöd för sin kritik mot rationalismen inom rättsvetenskapen.27 Som ytterligare ett exempel på hur inflytelserik skolan var kan nämnas ett ofta citerat uttalande från Ivar Afzelius, grundat på hans observationer då han som doktorand28 reste runt i Tyskland. Reseskildringen publicerades i Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning 1877. I sin reseberättelse beskrev Afzelius den historiska skolan som den härskande skolbildningen inom rättsvetenskap och juridisk metodlära, ”så uteslutande, att den ej 23 Afzelius, Ivar, Grunddragen af rättegångsförfarandet i tvistemål. Jemförande framställning af utländsk och svensk lagstiftning, Stockholm, 1882, s. 2. 24 Afzelius, Ivar, Grunddragen af rättegångsförfarandet i tvistemål. Jemförande framställning af utländsk och svensk lagstiftning, ny upplaga, Stockholm, 1886, s. 2. 25 Afzelius, Grunddragen, 1882, s. 4. och Afzelius, Grunddragen, 1886, s. 4. 26 Pihlajamäki, Heikki, Evidence, crime, and the legal profession, Lund, 1997, s. 2. Pihlajamäki har beskrivit Tyskland som”the cradle of Swedish and later Finish legal science from the sixteenth century onwards.” Pihlajamäki har framhållit att ”it was […] from there [Germany] that Swedish and Finnish jurists drew their inspiration and statutory models.” Se också Björne, Lars, Rättssystemets utveckling. Helsingfors, 2003, s. 58. 27 Schlyter, Om Laghistoriens studium, s. 2. Se också Sundell, Jan-Olof, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin, Lund, 1987, s. 78 f. 28 Afzelius disputerade på avhandlingen Om cession af fordringar enligt svensk rätt och promoverades till juris doktor 1877. Se Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin, s. 133.
jura novit curia 22 längre kan betraktas som en skola.”29 Skolans juridiska metodlära hade alltså blivit så allmänt accepterad att dess lärosatser inte längre betraktades som en juridisk metod bland flera, utan som den juridiska metoden. Trots metodutvecklingen under 1800-talet ansåg Afzelius att denna utgjorde ”blott […] en fortsatt utveckling af […] [den historiska skolans] program.”30 Afzelius sammanfattade sina intryck av den tyska rättsvetenskapen i detta avseende med konstaterandet att ”[g]rundsatserna äro de samma, metoden likaså.”31 Skolans förgrundsgestalter och de teser de förfäktade, inte minst när det gällde frågan om god rättstillämpning, stod dock inte utan kritiker. Såväl i Tyskland som i Sverige utsattes domstolsväsendet under 1800-talets snabba samhällsförändringar för betydande påfrestningar när domstolarna tillsammans med lagstiftaren försökte hålla jämn takt med utvecklingen. Detta gällde inteminst inom civilrätten och näringsrätten, som i spåren av den pågående industrialiseringen fick en ständigt ökad betydelse. Carl Livijn tecknade exempelvis i en artikel från 1869 en bild av de utmaningar som domstolarna stod inför under 1800-talets andra hälft. Denne beklagade sig över det ständigt ökande antalet mål i de lägsta instanserna på landsbygden och framhöll: Ökningen av antalet mål tillskrevs bland annat ”tillväxten af landets befolkning[…] [och]de alltmera växande industriela företagen samt i främsta rummet den lätthet, hvarmed man, genom sakernas fullföljande, undgår, åtminstone tills vidare, verkställighet af underrätternas domar.”33 Det svenska rättssamhället präglades alltså av en ständigt ökande arbetsbörda 29 Afzelius, Ivar, Om föresläsningar vid universiteten i Tyskland, rättens och rättsvetenskapens närvarande ståndpunkt samt de juridiska studiernas bedrivande därstädes, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1877, s. 720–738, s. 732. Sandström, Marie, Rättsvetenskapens princip. Till frågan om rättsvetenskapens värdelöshet och Friedrich Julius Stahls rättsinstitutslära. Stockholm, 2004, s. 11. 30 Afzelius, Om föresläsningar, s. 732 och Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 11. 31 Afzelius, Om föresläsningar, s. 732 och Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 11. 32 Livijn, Carl, Om fullständig reorganisation af vårt rättegångsväsende, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1869, s. 159–180, s. 174 f. 33 Livijn, Om fullständig reorganisation, ibid. I en tidigare artikel i samma tidskrift, även ”[H]äradshöfdingarna medhinna omöjligen de dem åliggande göromål[en]. Äfven i hofrätterna inträffar enahanda förhållande, föranledt af växande tillökning af de mål, hvilkas pröfning företrädesvis tarfva tid och noggrann öfverläggning, såsom de vädjade sakerna samt civila och kriminella besvärsmål.”32
kapitel i •jura 23 för landets domstolar. Samtidigt blev målen allt mer komplexa, vilket medförde att de tog längre tid att utreda och avdöma. Vidare var det också enkelt att fördröja verkställandet av en dom genom att fortsätta rättegången i högre instans under åberopandet av någon juridisk teknikalitet. Den svenska processen led alltså av bristande snabbhet, likformighet och förutsägbarhet. Dessa brister gav praktiska följdverkningar i samhället, inte minst ifråga om den ekonomiska tryggheten inom näringslivet. Vad som i hög utsträckning kom att prägla den juridiska debatten under 1800-talet var alltså frågan om hur det ansträngda läget i domstolsväsendet bäst skulle avhjälpas. Carl Olof Delldéns artikel i Juridiskt Arkif utgjorde i detta avseende inget hugskott. Varken tidpunkten för dess tillkomst eller det materiella innehållet utgjorde någon tillfällighet. Delldéns inlägg i den juridiska debatten motsvarade i själva verket det svenska ekot efter ett kritiskt föredrag som den tyske juristen Julius von Kirchmann34 hade hållit ett år tidigare på den ansedda juridiska föreningen i Berlin.35 Föredraget hade rönt stor framgång36och det var, med Delldéns egna ord, ”med ej ringa talang författadt.”37 Kirchmanns föredrag hade titeln Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft.38 Som framgick av titeln utgjorde föredragets tema rättsvetenskapens värdelöshet i ett vetenskapsteoretiskt perspektiv, men Kirchden skriven i syftet att väcka opinion för ett reformerande av domstolsväsendet, hade Livijn försökt illustrera skillnaderna mellan anspråken på det förindustriella domstolsväsendet och de som det moderna samhället ställde. ”Till en början tilläts anläggandet af fabriker på landsbygden, sedermera äfven öppnandet af handelsbod derstädes. Bruket af vexlar har blifvit allmännare, och användas sådana jemväl af dem å landet bosatta. Konkurser, hvilka endast af några tiotal af år tillbaka förekommo, åtminstone på landet, ganska sparsamt, blifva allt talrikare, äfven bland den lägsta folkklassen […].” Se Livijn, Om reform af underrätterna i Sverige, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1866, s. 14 –55, s. 17. 34 Julius von Kirchmann (1802-1884) var en för sin tid välkänd tysk jurist. Vid tidpunkten för sitt föredrag på den juridiska föreningen i Berlin var Kirchmann anställd som åklagare. Se R. A. Bast, Die Philosophische Bibiliotek, Geschichte und Bibliographie einer philosophischen Textreihe seit 1868, Hamburg, 1991, s. 3, 4 och 6. 35 Peterson, Claes, Theorie und/oder Praxis. Zur Diskussion zwischen Julius Herrmann von Kirchmann und Friedrich Julius Stahl über die Werthlosigkeit der Rechtswissenschaft in Theorie und Praxis, i Rechtswissenschaft als juristische Doktrin. Ein rechtshistorisches Seminar in Stockholm 29. bis 30. Mai 2009(red. Claes Peterson), Stockholm, 2011, s. 212– 232, s. 214. 36 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 17. Se också R.A.Bast, Die PhilosophischeBibiliotek, s. 3, 4 och 6. samt Peterson Theorie und/oder Praxis, s. 221. 37 Delldén, Vederläggning, s. 569. 38 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 17.
jura novit curia 24 mann innefattade i detta omdöme också dess nytta för det praktiska rättslivet.Den akademiska juridiken utsattes i båda dessa avseenden för en nedgörande kritik.39 Den kritik som Kirchmann framförde i sitt föredrag hade – den allmänt hållna titeln till trots – en mycket tydlig adressat, nämligen den tyska historiska skolan, dess rättsvetenskapliga programoch dess juridiska metodlära.40 Vid sidan av detta huvudtema framträdde emellertid också ett annat och allmännare tema, nämligen just frågan om hur väl det samtida tyska rättssamhället förmådde att omsätta tidens galopperande samhällsförändringar i juridiska handlingsregler. Frågan var helt enkelt om lagstiftare och domstolar verkligen på ett adekvat sätt tillhandahöll juridiska lösningar av de konflikter som uppstod mellan medborgarna i den dagliga samfärdseln. Kirchmanns uppfattning var att såväl lagstiftaren som domstolsväsendet hade misslyckats i detta avseende.41 Inte heller lyckades lagstiftaren, i den mån nya regler faktiskt tillkom, att tillräckligt snabbt avskaffa den föråldrade och omoderna rätten. Resultatet blev att domstolarna var utlämnade till ett på samma gång oöverskådligt och omodernt juridiskt material, vilket hämmade den tyska nationens utveckling.42 Den politiska kraftlösheten tycktes också leda till en juridisk kraftlöshet, vilken manifesterade sig i rättsskipningen. Enligt Kirchmanns uppfattning blev domstolsprocesserna i Tyskland långa och utdragna, eftersom det tog så lång tid att fastställa tvistens juridiska ram och hitta ett svar på den aktuella rättsfrågan. Inte sällan saknades ett tydligt svar sommotsvarade de processande parternas förväntningar.43 När det gällde att vända denna utveckling satte Kirchmann dock sitt hopp till domstolsväsendet. I sitt föredrag lade Kirchmann därför fram ett radikalt, om än inte fullt utarbetat reformförslag för den juridiska metod39 Sandström, a.a., s. 19. Se också Peterson, Theorie und/oder Praxis, s. 215. 40 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 18. Sandström återger ett citat från Landsberg, där denne framhåller det symboliska i att Kirchmanns föredrag hölls i Berlin, den stad där Savigny var professor. Se också, Peterson, Theorie und/oder Praxis. s. 215 och 221. 41 Sandström, Marie, The Concept of Legal Dogmatics revisited, i Epistemology and Ontology: IVR-Symposium Lund 2003 (Zenon Bankowski ed.), Stuttgart 2005, s. 133–140, s. 134. 42 Kirchmann, Julius von, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Ein Vortraggehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, 1848, Dritte Auflage, Berlin, 1848, s. 6 och 15. 43 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 24 f.
kapitel i •jura 25 läran och den tyska civilprocessrätten.44 Kirchmanns förhoppning var att domstolarna skulle kunna tillförsäkra medborgarna vad lagstiftaren förvägrade dem, nämligen en modern och dynamisk rättsordning. En reform framstod härvidlag som nödvändig. Om den politiska processen inte förmådde att skapa enhetliga och adekvata rättsregler, så måste medborgarnas möjligheter att i det enskilda fallet påverka sin vardag ökas.Kirchmann såg alltså i ett ökat partsinflytande över rättegången ett sätt att kombinera självregleringen med stärkandet av bandet mellan stat och samhälle. Förutom att referera Kirchmanns föredrag lät Carl Olof Delldén i sin artikel de svenska läsarna ta del av hur han själv såg på Kirchmanns argumentation. De synpunkter som Delldén framförde överensstämde i hög grad med innehållet i den motskrift betitladRechtwissenschaft oder Volksbewußtsein?, som hade författats 1848 av Friedrich Julius Stahl för att bemöta kritiken mot den historiska skolan och för att utvärdera det förslag som Kirchmann hade presenterat.45 Delldéns och Stahls artiklar erbjuder, tillsammans med Kirchmanns föredrag, en inblick i de svårigheter som lagstiftare och domstolsväsende stod inför vid mitten av 1800-talet. I deras respektive texter framträder också de delvis konkurrerande intressen ifråga om materiell rättvisa och formell rättssäkerhet som måste tillgodoses och förenas i en juridisk metodlära. Kirchmanns reformförslag avseende den tyska civilprocessrätten genomfördes aldrig. Dess värde ligger istället i att det tydligt ställer den historiska skolans juridiska metodlära i relief. Det är uppenbart att Kirchmanns förslag – om det hade genomförts – skulle ha inneburit en långtgående omdaning av såväl processrätten som den juridiska metodläran. Reformen skulle ha påverkat innebörden i gamla och hävdvunna processrättsliga principer och kanske deras fortsatta giltighet. Detta gällde inte minst i fråga om principen omjura novit curia, som vid denna tid sedan länge gällt i både Sverige och Tyskland. Principen omjura novit curiakom, trots att den aldrig uttryckligen nämndes i Kirchmanns föredrag, att bli en av de mest centrala måltavlorna i debatten. Eftersom Kirchmanns föredrag avsåg förutsättningarna för bedrivandet av såväl den praktiska som den teoretiska juridiska verksamheten var det naturligt att utgångspunkterna för domstolarnas rättsskipning och den juridiska metoden hamnade 44 Kirchmann, a.a., s. 27. 45 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 17 ff.
jura novit curia 26 i skottgluggen. Debatten mellan Kirchmann och Stahl rörande principen omjura novit curiaillustrerar den avgörande betydelse som juristens definition av rätten fick inte bara för domarkåren utan också för praktiskt och teoretiskt verksamma jurister. Det tyska rättsväsendet i allmänhet och domstolsväsendet i synnerhet befann sig, enligt Kirchmanns uppfattning, i ett beklagligt tillstånd: Trots mycken och gedigen lagstiftning uppvisade den tyska rättsordningen ändå luckor i viktiga frågor. Domstolarna hade en mycket god tillgång till personal med hög akademisk kompetens. Ändå förblev rättegångarna utdragna och processkostnaderna höga. Bristerna var emellertid fler än så. Rättegångarna tog inte bara oförsvarligt lång tid, utan tycktes också vara präglade av stor juridisk förvirring.47 Den genomsnittlige medborgaren var därför oftast nödgad att tillstå att han ingenting begrep av vare sig målens behandling eller av domen. Domsluten framstod som resultatet av ett spel där slumpen syntes vara mer avgörande för utgången än mänskligt handlande och rättsliga regler. Domstolarnas rättstillämpning hade blivit så svår att överblicka att parterna i en rättegång inte längre betraktade en förlust i domstol som orättvis, utan snarare som oturlig.48 Denna utveckling kunde naturligtvis inte tillåtas att fortsätta. De långa processtiderna, i kombination med den upplevda bristen på rättstrygghet, skulle i värsta fall leda till att medborgarna förlorade tilltron till rättsväsendets förmåga att slita tvister. Rättsordningen riskerade att uppfattas 46 Kirchmann, DieWerthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 6. Se också Peterson, Theorie und/oder Praxis, s. 215 och Sandström, The Concept of Legal Dogmatics revisited, s. 134. 47 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, 24 f. 48 Kirchmann, a.a., s. 25. Se också Sandström, The Concept of Legal Dogmatics revisited, s. 134 och Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 263. Julius von Kirchmanns kritik av den positiva rätten „Welche Masse von Gesetzen, und doch wie viele Lücken! Welches Heer von Beamten, und doch welche Langsamkeit der Rechtspflege! Welcher Aufwand von Studien, von Gelehrsamkeit, und doch welches Schwanten, welche Unsicherheit in Theorie und Praxis. Ein Staat, der die Verwirklichung des Rechts zu seiner höchsten Ausgabe macht, und doch die Handhabung desselben im Einzelnen mit schwerem Gelde sich bezahlen läßt!“46
kapitel i •jura 27 som ett kosmetiskt statligt utanpåverk, utan förankring i människornas levnadsförhållanden.49 En del av orsaken till problemen stod, enligt Kirchman, ytterst att finna i rättens egen natur.Rätten, definierad sommänniskornas uppfattning om vad som i en viss situation var rätt, hölls i formav bruk, konventioner, tumregler och ordspråk levande i det folkliga medvetandet.50 Kirchmann sammanfattade uttrycken för rättskänslan under begreppet den naturliga rätten – das natürliche Recht.51 Definitionen av rätten hade dock inget att göra med en metafysiskt grundad naturrätt. Istället utgjorde rätten, enligt Kirchmanns mening, något som skapades av människor. Den var således en del av samhällslivet.Den folkliga uppfattningen om vad som i rättsligt hänseende krävdes i en viss situation kunde dock variera starkt från ett fall till ett annat. Den naturliga rätten var därför „ein Wissen des Rechts in dem einzelnen Falle.“52 Med andra ord kunde den naturliga rätten beskrivas som känslan hos den enskilda människan för vad rättvisan krävde i ett bestämt fall.53 Omständigheterna i det enskilda fallet dikterade oftast villkoren för hur den enskilda medborgaren ansåg att rättsregeln borde vara utformad. Kirchmann menade att den naturliga rätten genomgick en formaliseringsprocess, då den nedtecknades i lagstiftning eller rättspraxis. Genom att den naturliga rätten omvandlades till rättsregler i det juridiska källmaterialet lämnade den sin folkliga tillvaro och uppgick i vad Kirchmann valde att kalladen positiva rätten.54 Den naturliga rättens övergång till positiv rätt fick, enligt Kirchmann, många negativa effekter för samhället. Eftersom den naturliga rätten var utspridd i olika moraluppfattningar, språkliga uttryckssätt, konvenanser och bruk hos befolkningen skulle lagstiftaren omöjligen förmå att nedteckna den i hela dess vidd.55 Flera viktiga nyanser i rätten gick därför förlorade i formaliseringsprocessen. Detta var också anledningen till att de juridiska lösningarna i så liten utsträckning över49 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 23. 50 Peterson, Theorie und/oder Praxis, s. 216. 51 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 6 och 15 f. Se också Peterson, Theorie und/oder Praxis, s. 216. 52 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 7. Peterson, a.a., ibid. 53 Kirchmann, a.a. ibid. Se också Peterson, a.a., ibid. 54 Kirchmann, a.a., s. 15 f. 55 Peterson, Theorie und/oder Praxis, s. 223.
jura novit curia 28 ensstämde med exempelvis processande parters förväntningar. Dessutom var lagen ofta full av oklara eller rent av oreglerade situationer: Vad som komplicerade den naturliga rättens formalisering var att den naturliga rätten så snabbt ändrade sitt innehåll. Såsom en produkt av samhällslivet förändrade den sig i takt med samhällsutvecklingen. Lagstiftaren saknade dock förmågan att tillräckligt snabbt anpassa den positiva rätten till samhällets fordringar. Konsekvensen blev att lagstiftningen innehöll luckor och materiella avvikelser. Den positiva rätten uppvisade därför inte bara en materiellt begränsad, utan också en föråldrad, rättshistorisk bild av rätten. Den positiva rätten framstod därmed som en död och oflexibel materia: Kirchmann fann i sitt anförande anledning att påminna sina åhörare om Friedrich Carl von Savignys inställning i den tyska kodifikationsstriden.58 Savigny hade motsatt sig en kodifiering, eftersom han ansåg att en sådan rättsbildning inte vore förenlig med rättens organiska natur.59 Kirchmanns uppfattning var dock att Savigny, liksom resten av den historiska skolans 56 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 15. 57 Kirchmann, a.a., s. 15 f. 58 Kodifikationsstriden utgör beteckningen på den konflikt rörande behovet av en tysk civillagskodifikation som uppstod i tysk juridisk debatt under 1800-talets första decennium. Debatten kom huvudsakligen att föras mellan den historiska skolans företrädare Friedrich Carl von Savigny och civilrättsprofessorn A. F. J. Thibaut. Thibaut pläderade för genomförandet av ett lagstiftningsprojekt motsvarande införandet av den franska Code civil 1804, medan Savigny i sin motskrift invände mot en sådan reform. Tyskland var nämligen inte vid den tidpunkten i historien mogen för ett sådant projekt, menade Savigny. Se Peterson, Debatten om 1826 års förslag, s. 251 ff., Hans Hattenhaur i inledningen till Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, München, 1973, s. 40 ff. samt Wilhelm, Den juridiska metodläran, s. 16 ff. 59 Savigny, Friedrich Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, i Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften (Hrsg. Hans Hattenhaur), München, 1973 [Heidelberg, 1814], s. 162 f. [s. 112 f.] „DieNachtheile des positivenGesetzes für das natürliche Recht sind allbekannt. Jedes positive Gesetz ist bedingt durch den Grad der Kenntniß des natürlichen Rechts […] [a]ber wo auch der Inhalt wahr ist, ist doch die Form der Ausdruck des positivenGesetzes vielfachmangelhaft; daher die Lücken, die Wiedersprüche, die Dunkelkeiten, der Zweifel.“56 „Das positives Gesetz ist starr; das Recht fortschreitend; deshalb wird selbst die Wahrheit jenes mit der Zeit zur Umwahrheit. Die Aufhebung dieselben durch ein neues ist nie ohne Gewalt ausführbar; sie entbehrt des stetigen und dashalb milden Uebergans des natürlichen Rechts.“57
kapitel i •jura 29 företrädare, inte på ett konsekvent sätt hade fullföljt resonemanget. Rätten såsomden levde i det folkligamedvetandet kunde i självaverket aldrig göras till föremål för någon form av formalisering utan att dess mångfacetterade innehåll och flexiblitet gick förlorad i processen. Kodifikationen utgjorde det mest extrema uttrycket för lagstiftarens ambition att ta kontroll över rättsutvecklingen genom att en gång för alla avsluta den. Kirchmann ansåg dock att samma tendens gjorde sig gällande i allt lagstiftningsarbete: Kirchmann ansåg alltså att någon lämplig tidpunkt för en kodifikation aldrig skulle uppstå i Tyskland, hur mycket rättsvetenskapen och övriga juridiska aktörer än beredde vägen för den. Därför saknade också den historiska skolans programden radikala grundsyn som Kirchmann efterfrågade. En rättshistorisk utsaga om rätten var domaren inte betjänt av i sin dömande verksamhet. Den ofullständiga positiva rätten kunde aldrig fullt ut spegla den naturliga rättens innehåll. Domstolens bundenhet till den positiva rätten verkade dessutom hämmande på domarens möjligheter och vilja att kompensera för den positiva rättens eftersläpning. Medan befolkningen i allmänhet hade en omedelbar känsla för vad som i det enskilda fallet vore ett rimligt domslut kunde den naturliga rättskänslan inte utnyttjas av domaren. Domaren förblev bunden till det juridiska källmaterialet.61Kirchmanns uppfattning var att detta både förlängdemålens handläggningstid och äventyrade rättvisan. Domaren sökte i „dicke Gesetzbücher [und] staubige Kommentare“62efter det som i formaven naturlig rättskänsla i själva verket„in der Brust eines Jeden klar geschrieben sein sollte.“63 Kirchmanns uppfattning var att domstolarna aldrig, så länge de i rättstillämpningen litade på det juridiska källmaterialet, skulle kunna infria de tvistande parternas förhoppningar om en rättvis lösning. För att återupprätta medborgarnas förtroende för domstolsväsendet måste därför ett om60 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 16. 61 Kirchmann, a.a., s. 24. 62 A.a., ibid. 63 A.a., ibid. „Aehnliche Betrachtungen liegen dem bekannten Ausspruche Savigny’s zu Grunde, daß unsere Zeit keinen Beruf zur Gesetzgebung habe. Man hat diesem Ausspruch vorgeworfen, daß er zu weit gegangen. Ich meine, sein Fehler liegt nicht darin, daß er zu weit gegangen, sondern daß er nicht weit genug gegangen. Nicht bloß die Gegenwart, keine Zeit hat den Beruf zur Gesetzgebung in diesem Sinne.“60
jura novit curia 30 fattande reformarbete påbörjas. Detta reformarbete skulle i första hand inriktas på att få till stånd ett ökat partsinflytande över rättsanvändningen i civilprocessen. Kontrollen över rättsskipningen skulle „nicht blos für die Thatfrage, sondern auch für die Rechtsfrage […] in Civilsachen dem Volke zurückgeben [werden].“64 Parternas rätt att direkt instruera domstolen i dess rättstillämpning vore, enligt Kirchmann, ett sätt att komma tillrätta med den bristande överensstämmelsen mellan medborgarnas rättsuppfattning och lagstiftningens innehåll. Parterna skulle på detta sätt kunna tillse att domstolens juridiska lösning var anpassad till deras fall. Rättens eftersläpning i förhållande till samhället skulle motverkas genom domstolarnas rättsbildning i det enskilda fallet. För att parternas rättsuppfattningar skulle kunna påverka utgången i målet menade Kirchmann att domaren borde inskränka sin rättsanvändningex officio till att följa lagarnas huvudprinciper.65 Domaren fick dock inte förlora sig i komplicerade avvägningar mellan källornas argument och andra juridiska teknikaliteter.66 I den utsträckning som en rättslig reglering inte tycktes stå i överensstämmelse med den naturliga rättens fordringar skulle spörsmålet istället „ohne peinliche Abwägung dem gesunden Sinne des Volkes überlassen [werden].“67 Det folkliga rättsinnet skulle alltså fälla avgörandet i fall av komplicerade avvägningar. Kirchmann ansåg att vinsterna med en sådan omdaning av civilprocessen skulle bli stora, såväl för enskilda parter som för samhället i stort. I sitt föredrag målade han därför tiden efter en eventuell reform av den tyska civilprocessen i ljusa färger: Om reformförslaget skulle genomföras var alltså kortare processtider och därmed billigare tvistlösning att vänta. Sedan handläggningstiderna hade kortats och kostnaderna för de processande parterna sänkts skulle detta i 64 A.a., s. 27. 65 A.a., ibid. 66 A.a., ibid. 67 A.a., ibid. 68 A.a., ibid. „Die Prozesse werden dann nicht so viel Tage dauern, als jetzt Monate und Jahre; die Kosten werden Niemand mehr abschrecken, sein gutes Recht zu verfolgen; die Entscheidungen werden vielleicht mit den feinen Bestimmungen des jetzt künstlich ausgebauten positiven Gesetzes, mit den gelehrten Resultaten der Wissenschaft weniger übereinstimmen, allein sie werden dafür im Sinne des Rechts ausfallen das in dem Volke lebt.“68
kapitel i •jura 31 sin tur leda till att medborgarna inte längre tvekade att ta sitt fall till domstol. Ett ökat förtroende för domstolarna och rättsväsendet skulle bli följden av den förbättrade möjligheten till inflytande över utgången. Kirchmanns kritik av det tyska domstolsväsendet togs på stort allvar både av den grupp jurister som övervarade föredraget och av den läsekrets som senare kom att ta del av det tryckta manuskriptet.69 Författaren hade satt fingret inte bara på ett tekniskt juridiskt problem, utan på en utveckling som kunde visa sig vara negativ för hela samhället. Ändå fanns det jurister som hyste betänkligheter mot en reform av det slag som Kirchmann hade skisserat i sitt föredrag och deras kritik lät inte vänta på sig. I sin artikel Rechtwissenschaft oder Volksbewußtsein, författad 1848, bemötte Friedrich Julius Stahl Kirchmanns kritik. Att Stahl, såsom en företrädare för den historiska skolan, ansåg sig tvingad att gå i svaromål var inte förvånande. Kirchmann hade i sitt föredrag uttryckligen utpekat inflytandet från denhistoriskaskolan somenavdebidragandeorsakerna till den ogynnsamma riktning som den tyska rättsskipningen hade tagit.70 I egenskap av företrädare för en rättsteoretisk skolbildning som betraktade rätten som ett historiskt fenomen hade Stahl i och för sig inget att invända mot Kirchmanns beskrivning av rätten som ett samhällsfenomen.71 I sin programskrift Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft från 1814 hade Savigny, på samma sätt som Kirchmann, använt sig av uttrycket naturlig rätt.72 Savigny hade särskilt understrukit att han med begreppet das naturliches Recht avsåg just rätten som den kom till uttryck i det allmänna rättsmedvetandet hos ett visst folk vid en viss historisk tidpunkt. Termen skulle därmed inte förstås som en hänvisning till naturrätten.73 Föreställningen om en naturrätt, d.v.s. en rättsordning som 69 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 17 f. 70 Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, s. 12. Se också Sandström, a.a., s. 18. 71 Sandström, a.a., s. 274. 72 Savigny, Vom Beruf, s. 104 [s. 13]. I första bandet avSystemkom Savigny att använda begreppet positiv rätt, dock med påpekandet att den positiva rätten hade sitt säte och ursprung i det folkliga rättsmedvetandet, det som Kirchmann hade innefattat i begreppet den naturliga rätten. Se Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, bd. 1, Neudr., Aalen, 1981 [Berlin, 1840], s. 14. 73 Savigny, Vom Beruf, s. 104 [s. 13]. Friedrich Julius Stahls försvar av den positiva rätten
jura novit curia 32 hade sin grund och existens bortom tiden och rummet, kunde, enligt Savigny, inte längre åberopas som den positiva rättens orsak och grund.74 Istället måste svaret på frågan om rättens ursprung sökas i samhällsutvecklingen. Rätten kunde alltså bara betraktas som en aspekt av mänskligt liv i stort. I ett berömt uttalande i Vom Beruf hade Savigny givit uttryck för denna positivistiska uppfattning: Stahl hade för egen del, stödd på von Schelling, i första upplagan av sitt trebandsverk Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht från åren 1830 –1837, gjort ett liknande påpekande beträffande naturrättens ställning. Stahl ansåg att genom antagandet av en positivistisk grund för alla ting, inklusive rätten, måste också det mest kännetecknande för det historiskt givna, nämligen utvecklingen i tid och rum, träda i förgrunden i fråga om människans förståelse av sin omvärld.76 Därmed undanträngdes föreställningen om den en gång för alla givna metafysiska världen som ett undersökningsbart objekt. Stahl betraktade denna omsvängning i den vetenskapliga förståelsen av världen som den yttersta konsekvensen av Schellings filosofi.77 Genom Schellings anspråk på att förankra den mänskliga kunskapen idet historiskt givna, föll „das ganze frühereNaturrecht in Form und Inhalt.“78 Naturrätten utgjorde således inte längre ett vetenskapligt begrepp och den naturrättsligt orienterade rättsvetenskapens lärosatser måste därmed uppfattas som overifierbara spekulationer.79 För att ytterligare ta avstånd från den antagna naturrättsliga grunden för den positiva rätten hade Stahl i Die Philosophie des Rechts karaktäriserat begreppenrätt ochpositiv rätt som synonyma.80 74 För en mer utförlig beskrivning av naturrätten som begrepp, se Peterson, Claes, Rättslig enhet genom naturrätt, Juridisk Tidskrift, 1992/93, och Peterson, Debatten om 1826 års förslag, s. 620–642. 75 Savigny, Vom Beruf, s. 114 f. [s. 30 f.]. 76 Stahl, Friedrich Julius, Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, bd. 1,Heidelberg, 1830, s. 260 ff. 77 Stahl, Die Philosophie des Rechts, bd. 1, ibid. 78 Stahl, a.a., bd. 1, s. 262. 79 Stahl, a.a., bd. 1, ibid. 80 Stahl, a.a. bd. 2:1, Heidelberg, 1833, s. 144. „Das Recht nämlich hat kein Daseyn für sich, seinWesen vielmehr ist das Leben den Menschen selbst, von einer besondern Seite angesehen.“75
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=