kapitel ii •novit 111 hade domaren möjlighet att ex officio kalla „solche Personen, die des Gewohnheitsrechts unmittelbar kundig sind.“422 De personer som tillfrågades skulle inte betraktas som sakkunniga, eftersom de inte uttalande sig om sakförhållanden utan bistod domstolen i utredningen av den gällande rätten.423 Puchta ansåg också att sedvanerätten aldrig i en rättegång kunde bli föremål för bevisning i egentlig mening. Snarare syftade parternas utredningar till att komplettera domstolens eget kunnande i rättsligt hänseende.424 Principen omjura novit curia omfattade alltså också sedvanerätten. Enligt ÄRB 1:11, andra stycket, kunde domaren grunda sin dom på landssed om den inte var oskälig.425 Denna möjlighet gällde emellertid endast, enligt lagens ordalydelse, då skriven lag saknades.426 Domaren skulle alltså i första hand grunda sin dom på lagen. Med landssed förstods vidare svensk landssed. Redan i 1615 års rättegångsstadga hade parterna förbjudits att grunda sin talan på främmande nationers seder och bruk.427 Stadgandet i ÄRB1:11 torde därför bara ha inneburit ett förtydligande av detta tidigare införda förbud.428 Lagrummet hade vidare sin motsvarighet i flera av domarreglerna.429 Lagstiftarens upp fattning om domarens rätt att använda landssed och sedvanerätt bekräftades av den juridiska doktrinen från slutet av 1700-talet. I linje med ordalydelsen i ÄRB1:11 och domarreglerna menade Nehrman att domaren hademöjlighet att beakta landssed, i första hand i de fall då lagen inte angav någon lösning i frågan. Sedvanerätten betraktades alltså som subsidiär till den skrivna lagen.430 Den part som 421 A.a., ibid. 422 A.a., ibid. 423 A.a., ibid. 424 Puchta, Das Gewohnheitsrecht, s. 110. 425 ”Landssed, som ej har oskiäl med sig, må han [domaren] ock rätta sin domefter, ther beskrifven lag ej finnes.” Se Sveriges rikes lag, s. 195. Se också Lyles, Max, Sedvanans omvandling till lag och rätt, HDoch sedvanerätten 1859-1886, i Rätten, rättsfamiljer i ett föränderligt samhälle- rättshistoriskt och komparativt. Vänbok till Rolf Nygren(red. Marit Jäntärä Jareborg & Mats Kumlien), Uppsala, 2011, s. 287 ff., s. 288 och Lindström, Jura novit curia, s. 14. 426 ÄRB 1:11. Se Lyles, Sedvanans omvandling, s. 288 f. 427 Se dock Lyles, a.a., s. 289. 428 Kongl. Stadgar, Förordningar, Bref och Resolutioner Ifrån Åhr 1528. in til 1701. Angående Justitiae och Exekutions-Ährender (utg. Johan, Schmedeman), Stockholm, 1706, s. 159. Se också Lindström, Jura novit curia, s. 14. 429 Se exempelvis 20:e domarregeln. Nehrman Ehrenstråle, Processum, s. 221. 430 Se härom Tengwall, Twistemåhls lagfarenheten, s. 12., och Lyles, Sedvanans omvandling, s. 289 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=