kapitel ii •novit 83 kas framför rättstolkningen. Domaren skulle på detta sätt undvika att bli en konkurrent till lagstiftaren i fråga om rättsbildningen. Ett exempel på ett sådant resonemang återfinns hos Tengwall: Lagförklaringen diskuterades också av Schrevelius, som hävdade att den autentiska tolkningen egentligen inte utgjorde något annat än utfärdandet av ny lagstiftning.259 Savigny påpekade att domaren under naturrättsepoken hade haft möjligheten att fylla ut luckor i den positiva rättenmed naturrättsliga satser ur doktrinen.260 Fördelen med detta förfarande var att det ökade snabbheten i processen. Domaren behövde inte uppskjuta domen i väntan på lagstiftarens åtgärder.Nackdelen var dock att domaren därmed blev ansvarig för den positiva rättens överensstämmelse med naturrätten.261 Om lagförklaringen istället hade utnyttjats hade detta rättspolitiska initiativ förblivit i lagstiftarens hand.262 Under hela naturrättsepoken hade skilda uppfattningar om vilket mandat domaren hade att med utgångspunkt i den naturrättsliga doktrinen tolka och korrigera lagen i förhållande till lagstiftarens ställningstaganden gjort sig gällande. Naturrätten uppfattades dock huvudsakligen som en subsidiär rättskälla i förhållande till lagen, men då lagstiftningen var otydlig eller obefintlig menade vissa författare att domaren självständigt borde söka dess rätta innebörd i naturrätten snarare än att be om lagstiftarens förklaring.263 Att domarna i Sverige i lagstiftarens ställe hade vissa möjligheter att själva fylla ut luckorna i den positiva rätten med naturrättsligt gods framgår av flera stadganden i äldre rättegångsbalken. Redan stadgandet i 1:11 om att domaren noga skulle pröva lagens rätta mening och grund får anses ha innefattat en rätt för domaren att i oklara fall tolka lagen i ljuset av naturrätten. Lagrummet ÄRB8:1, av vilket framgick att hovrätten skulle anpassa lagen till dess rätta förstånd, bör förstås på samma sätt.264 Kunskapen 258 Tengwall, Twistemåls Lagfarenheten, s. 17. 259 Schrevelius, Civil-rätt, del 1, 1844 s. 10 ochCivil-rätt, del 1, 1851, s. 11. 260 Savigny, System, bd. 1, s. 290. 261 Om naturrätten som den egentliga rättsordningen eller det eftersträvnadsvärda rättstillståndet, se Peterson, Debatten om 1826 års förslag, s. 246. 262 Björne, Brytningstiden, s. 329 f. 263 Björne, a.a., s. 330. ”Domaren är icke satt til Lagens Herre utan til deß tienare, icke at mästra, utan at följa Lagen. Ther then skulle finnas mörk, stridig eller ofullkomlig, bör han söka Lagstiftarens förklaring; men icke göra sig sielf til Lagstiftare.”258
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=