RB 37

B SVERIGES RIKES ; LAG Gillad och Antagen O PA Riksdagen o AHR 1734. i ■ Cum Gratia- &PriviL Rjtr Maj:tis^ '2^ må STOCKHOLM, Trykt i Koncl. Tryckeriet, 1780. HOS Henr. Fouct. R. k. V. O. m mm. •■:: fc W.

t 4 \ « V ; i

SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FOR RATTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN

* ‘.f ».* V,- I I f t ■* ■ I i I I„ V \ I ' ■ 1 I ' 1* ■5 . * •. Ä -¥ * . '-.T.-Y i >.* -i' r’ J . •>WiLa;; . (li. • *<•■ 1..

SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN SERIEN / • • RATTSHISTORISKT BIBLIOTEK TRETTIOSJUNDE BANDET A.-B. NORDISKA BOKHANDELN, STOCKHOLM I DISTRIBUTION

SVERIGES RIKES LAG GILLAD OCH ANTAGEN PÅ RIKSDAGEN ÅR 1734 TILL 25()-ÅRSDAGEN AV LAGENS TILLKOMST EFTER DEN FÖRSTA I ANTIKVA TRYCKTA IIPPLAGAN AV ÄR 1780 MED INLEDNING AV STIG JAGERSKIOLD UTGIVEN I FACSIMILE 1984

ISBN 91-85190-27-6 ISSN 0534-2724 Tryck: Bloms Boktryckeri AB Lund 1984 Den på titelbladet och omslaget avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.

Kring tillkomsten av 1734 års lag Av professor S riGJägerskiöi.d Den 13 december 1734 var sista dagen for årets riksmöte. Trots svåra och uppslitande inbördes tvister kunde ständerna till sist anta den nya lagbok, som länge synts oundgängligen nödvändig. Dessförinnan hade man varit hänvisad till de medeltida lands- och stadslagarna, Magnus Erikssons och kung Kristoffers. De hade tillkommit for ett annat samhälle än barocktidens Sverige. De hade hunnit bli obegripliga for gemene man och otillräckliga for rättstillämparna. Borgarständet vid 1734 års riksdag hade vittnat om att ”riksens undersätare i gemen äro likasom uti mörker stadde”. Den nu antagna lagboken äter var ”till sitt ordafbrständ ren, tydelig och klar och uti sig begriper mångfaldigt flcre casus”. Adeln gladde sig också ät en ”ifrän all tvetydighet och äldersmörker ränsad lag”. ' När lagen senare, den 1 september 1736, trädde i kraft, hade femtio är förflutit sedan Karl XI tillsatt den stora kommission, som skulle utarbeta den efterlängtade lagboken. I snart tvähundrafemtio är har denna lag varit gällande i Sverige och Finland. Man måste dock här göra en reservation: rexterna är till allra största delen andra än de är 1736 stadfästade. Det är tillfällighcternas spel somgjort att 1 734 års lag alltjämt kan sägas vara gällande. De män, som kom till makten med 1809 års revolution, ville skapa en ny lag för att med dess hjälp bygga ett nytt samhälle i enlighet med de ideal, som funnit ett uttryck i Code Napoleon. Men när det lagverket 1826 var färdigt hade andra män med konservativa rättsideal vunnit inflytande och höll fast vid den gamla lagen.' I Finland hade en motsvarande utveckling ägt rum.'^ Det har överhuvudtaget under tidernas lopp funnits en stark motvilja mot att förändra nedärvd lag. Däri ligger förklaringen till att fyra århundraden kunnat gä innan den ärevördiga landslagen 1734 fick en ersättare. En gammal tanke har här stätt hindrande i vägen för alla reformer: tanken att lagen är evig och oföränderlig. Den kunde ännu ' Borgarståndets riksdagsprotokoll 1734, s. 680; Ridderskapets och .•\dclns riksdagsprotokoll (Ro.AP) 1734, s. 473. .Sc härom S. jägerskiöld. Den historiska skolan i Sverige. Tr. i Den historiska skolan och Lund. Rättshistoriskt symposium 1980. Skr. utgivna av Juridiska Föreningen i Lund nr 49 (1982). ’ Yrjö Blomstedt, Rikoslakircformin ensimmäiset vaiheet. Hist, .•\rkisto 1964; J. Ph Palmen, Det nya lagwerkets historie (1862). Jfr A. Kivivuori, Suomen vahingonkorvauslainsäädännön kehitys (1969).

VIII uttryckas av ständerna 1734 när de godkände den nya lagen; den betecknades då som allmän, orygglig och beständig. Mer än hundra år senare lade Runeberg några berömda ord av samma innebörd i landshövding Wibelius’ mun. Denne utsättes i dikten ”Landshövdingen” i Fänrik Ståls sägner för hotelser av ”den ryska härens övergeneral”. Han hänvisar då till ”Vår lag, vår stora skatt i lust och nöd”. Han säger omlagen, att den ”skall överleva mig, somjag långt efter den blev till”. I den kände rättsvetenskapsmannen Rabbe Axel Wredes valspråk rymdes en liknande tanke: ”Rätt alltid varar”. Trots motviljan mot varje ny lag hade behovet av en sådan länge o känts starkt. Asikterna hade emellertid skiftat omdet berättigade i en stor lagreform av materiell innebörd. Vissa skäl talade för en sådan, andra emot. Faktiskt hade ett motstånd bjudits av starka krafter i samhället. Man hänvisade till att man kunnat leva med de gamla lagarna. Man kunde komplettera dem med specialförfattningar, med Olavus Petri utförliga domarregler, med prejudikaträtt från hovrätter ochjustitierevisionen och med omfattande reception av främmande, främst romersk rätt.^ De lärda juristerna förstod mycket väl att detta gav demstora möjligheter till inflytande. Bland demsomverkat mot en lagreform var riksdrotsen Per Brahe d.y.^ Johan Stiernhöök fick i uppdrag att översätta de gamla lagarna till en bruklig svenska (11 mars 1666) men ej mera.^ Hur kom det sig då, att den stora lagreformen till sist kunde påbörjas. Förklaringen är tvåfaldig. Riksens ständer hade år 1686 överlämnat även den lagstiftande makten åt kungen. Det var den tredje och slutliga byggstenen i det karolinska envälde, som byggts upp på grundval av naturrättslig fördragsteori. De båda tidigare var av 1680 och 1682. Samma läror, som legat till grund för envälden Europa över, hade efter de nyss avslutade krigen godtagits även hos oss. En ny lag behövde nu ej riksdagens godkännande utan kunde utfärdas av monarken allena. Det andra skälet till att en ny lagstiftning kunde beslutas är än viktigare. Den äldre naturrätten hade fatt ett starkt inflytande i vårt land. Eör den \^ar lagen ingalunda oföränderlig. Enligt Samuel PufenOm domarreglerna senast Gerhard Schmidt, Die Richterregeln des Olavus Petri (1966). ’ S. Jägerskiöld, Studier rörande receptionen av romersk rätt under den yngre landslagens tid (1963); dens., Handelsbalkens utländska källor (1967); Rätt och rättskipning i 1600-talets Sverige. Rättshistoriska studier IX, utg. av Institutet f. rättshist. forskning 1984. ® Riksrådets protokoll den 20juli 1664 och den 3 juni 1668, Riksarkivet. ^ Ännu under riksdagen 1686 invände Gustaf Grass på riddarhuset mot Lindschöld att uppgiften borde vara begränsad till en modernisering av lagarnas text.

IX dorf hade lagstiftaren att respektera Guds lag men var i övrigt fri att välja ändamålsenliga lösningar på aktuella problem. Den man, som ägt kraft nog att driva igenom 1686 års beslut, var lantmarskalken på 1686 års riksdag, smedssonen från Skänninge Erik Lindeman, adlad Lindschöld.^ Karl XI utsåg honom nu till lagkommissionens ordförande. Men bakom Lindschöld stod uppenbart den främste av dåtidens naturrättslärare, den nyss nämnde Pufcndorf, som tjugo år tidigare av M. G. De la Gardie kallats till professor i naturrätt vid Lunds universitet. Mellan honomoch Lindschöld rådde sedan mer än tjugo år en varm vänskap, grundlagd vid det pfalziska universitetet och hovet i Heidelberg år 1664; där hade de gemensamt kämpat för det pfalziska husets bästa. Vänskapen hade senare fortsatt i Sverige, där Lindschöld hållit en beskyddande hand över den länge omstridde främlingen. Genom sin lära att naturrätten uttryckte förnuftiga lösningar av lagstiftningsproblemmed beaktande av varje lands förhållanden hade Pufcndorf förskaffat sig frihet att konstruera rättsregler tämligen oberoende av religionens bud och av äldre lagar, däri inbegripet även den dittills dominerande romerska rätten.® Endast Guds lag, d. v. s. främst den mosaiska rätten, var absolut bestämmande. Dess inflytande märktes främst i familjerätten och straffrätten.'® Pufendorf såg ingen svårighet i att skapa en ny lagbok för Sverige. Ur den krets, där han var den främste, hade tidigare utgått initiativ till sådan lagstiftning. Brodern Esaias \'on Pufendorf, sedan länge i svensk tjänst, hade kunnat få en kodifikation till stånd för de svenska hertigdömena Bremen-Verden". Kanslern för ärkestiftet Mainz, Boyneburg, som hyste intresse för Samuel Pufendorfoch hans rättsvetenskap, hade ivrat för en motsvarande lagstiftning i Mainz men till sist gi\it uppdraget åt Pufendorfs rival Leibniz.'^ Man har länge dryftat innebörden av den följande stora lagreformen i vårt land. Var den verkligen ett självständigt arbete, en lagstiftning i en ny tids anda? Eller hade lagstiftaren en mera begränsad målsättning? Svaren har utfallit olika. Lindschöld har lämnat anvisningar för lagverkets bedrivande. De Om Lindschöld och hans förbindelser med Samuel Pufendorf se S. Jägerskiöld, Erik I.indeman-Lindschöld, I. Karolinska förbundets årsbok 1983. F. Wieacker, Pri\ atrechtsgcschichtc der Xeuzeit (1967) s. 322 IT. Samuel Pufcndorf har utfört dessa tankar i Eris scandica (1680). " Wieacker, a.a.s. 323, 326. .A.a.s. 323. '*Klami, Tutkimuksia \uodcn 1734 lain taustasta ja tulkinnasta (1981), menar att lagen ble\' en för sin tid modern text. .Andra, som T. Engströmer, anser den \ara en kodifikation, Vittnesbeviset (1911) s. 135, däremot E. Marks von Wiirtemberg i Minnesskrift till 1734 års lag I,s. 166.

X visar att han ansåg sin stora arbetsuppgift vara att skapa en for tiden modern lag. Lagen bör vara allmän och gemensam för alla. Den bör vara skriven så att olärde kan läsa den, pä en god, ren och tydlig svenska. Lagen måste vara enlig med landets tillstånd och naturlig billighet. Den borde vara kort, enligt den romerska maximen 'dex brevis esto et imperiosa”, som även den siste ordföranden i lagkommissionen Gustaf Cronhjelm anförde. "Scopus legis är bonum et commodum reipublicae.” För att skriva lagen, fortsatte Lindschöld, måste man känna ej blott fäderneslandets gamla lagar utan naturrätt, främmande rätt, de lärdes skrifter samt det egna landets behov. Man behövde ej rädas att förändra den gamla lagboken. De gamle hade ej dragit sig för att ändra lagarna.Troligen är det de berömda orden i kung Birger Magnussons stadfästelse av L pplandslagen 1296 som Lindschöld här har i tankarna.'^ Men det var även Samuel Pufendorfs naturrättsliga tankar, som här uttrycktes. De egenskaper hos lagen vilka Lindschöld sålunda önskade, är ock de som samtid och eftervärld mest beundrat, men som ingalunda är lättköpta. Gustaf Cronhjelm sade, att "arbetet har sannerligen varit icke mindre svårt och besvärligt än långvarigt och bekymmersamt”. Han framhöll att just te.xtens korthet var dess förtjänst. Den hade "särdeles förorsakat möda och omhugsande". Ar det sålunda klart att Lindschöld avsåg att skapa ett nytt lagverk i sin tids anda, är det likväl inte givet, att verket till sist motsvarade hans mening. Det har ej varit svårt att med ledning av’ uttalanden vid lagkommissionens tillsättande och vid avslutandet av dess arbete göra gällande att fråga främst var om att modernisera de gamla lagarnas språk, och att rensa bort ej längre gällande rätt. Inomlagkommissionen rörde man sig ibland med talesätt, hämtade från den antika v’ärld, som utgjorde en förebild för tidens jurister. Man jämförde sitt uppdrag med kejsar Justinianus och hans kansler d ribonianus att sammanställa Corpus juris civilis. Man drog en parallell mellan lagens balkar och Corpus fördelning av rättsmaterialet på Digesta och Novellae. Intrycket ble\- givetvis att lagverket endast var en sammanställning av gällande rätt, ingen nyskapelse. Förklaringen till denna motsättning mellan olika åsikter om lagkommissionens uppdrag och arbete ligger emellertid nära. Man ville ej betona att man gjort ny lag, vilket ännu stötte mången. Man dolde detta genomatt tala omatt man blott moderniserat gammal rätt. Det var ej första gången man arbetade med en sådan fiktion. .-Xnfort a\ J. Posse, Bidrag till den svenska lagstiftningens historia (1850), s. 330 11. Hela texten i Juridica, R.-\. vol. 17—18. Om stadfästelsebre\ et och dess möjliga bakgrund i kanonisk rättsuppfattning se S. Gagnér. Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung (1960) s. 364 ff.

XI Redan den långa tid det tog att utarbeta den nya lagen visar att uppgiften ej blott var att modernisera landslagens text. Den Danske Lov 1683 hade ej krävt så lång tid — men den \ ar ej alls på samma sätt som 1734 års lag en genomarbetad ny text.'^ Det år visserligen givet att de yttre förhållandena i viss mån försinkade lagkommissionens arbete. Statsskicket hade även radikalt förändrats under arbetets gång. Under större delen av de femtio år, som kommissionen arbetade, hade landet styrts av en enväldig monark, som ensam ägt lagstiftningsmakt i riket. Detta medförde visserligen i viss mån arbetsro för kommissionen. Men förslagen till de olika balkarna tillkom även då efter ett mer eller mindre omfattande remissförfarande till domstolar och myndigheter i det stora riket. Fråga var dock under enväldets dagar aldrig om annat än att kungen ensam kunde fastställa texterna utan hänsyn till skiftande opinioner, stämningar och intressen. De båda envåldsmonarkcrna hyste ock ett levande intresse för lagarbetet. De hade en stor förtjänst i att ett nytt lagverk alls kom till stånd. Såsom högste domare i riket hade de ett särskilt intresse av en klar vägledning för denna sin verksamhet. De var ingalunda bundna av några starka hänsyn till de gamla lagarna.'® Det politiska läget förändrades visserligen efter Karl XII:s död 1718 och enväldets fall. Det befanns oundvikligt att underställa lagtexterna ständerna för en överprövning. Följden blev en omfattande debatt, där nya tankar föranledde ändringsförslag; den senare naturrätten och pictismen frän Halle var de främsta inspirationskällorna. Ej heller nu uppfattades målsättningen för lagstiftningen som begränsad. Debatterna blev till sist sä livliga, sä fulla av dramatik att hela lagverket äventyrades. När lagverket 1731 föredrogs förde församlade stånden visade sig riskerna med den parlamentariska behandlingen. Debatten rörde dä jakträtten, ett ämne som alltid intresserat det svenska folket. Utvecklingen hade långt tidigare fört till att jakträtten förklarats \ara ett regale, men i den män den ej utövades, som ett adelsståndets uteslutande privilegium. Nu framträdde de ofrälse med krav pä delaktighet. .\lla tänkbara argument framfördes ä ömse sidor. Guds lag, naturens lag, rättvisan, nyttan av att bondsönerna lärde sig skjuta, faran för beståndet av en allmän jakträtt, faran av att mänga jägare löpte kring med gevär etc. I stridens hetta mötte en åldrande 1 7 Omdcii danske Lov se nu Stig luul, Kodifikasjon eller Kompilation. B. Wedberg. Karl XII på justitietronen (1948L Holmbäck understryker Karl XlLs ingripande mot Samuel Cronhjelm, Cronhjelm och 1734 års lag. Minnesskrift ägnad 1734 års lag (1934) s. 63. Jfr S. Jägerskiöld. Rätt och rättskipning i 1600-talets Sverige. Rättshistoriska studier IX, utg. a\' Institutet f rättshist. forskning (1984).

XII karolin upp, frispråkig och rättfram, med vanor från ärorika fälttåg alltifrån landstigningen på Själland 1700 till och med Bender. Det var korpralen vid drabantkåren, sedermera landshövdingen Anders Tungenfelt, med 35 tjänsteår och 19 blessyrer. Utan omsvep förklarade han mot prästeståndets önskan omjakträtt, att ”Jesus Kristus ej sänt ut sina apostlar att löpa med bössa i skogen utan till att fiska”. ”Över vilka försmädel. utlåtelser Präste- och Borgarstånden ej kunde annat än yttra deras hiertel. Missnöje”.'^ Det blev ej bättre av att Tungenfelt sökte urskulda sig med att ”så länge det intet bevisas dessutomatt Kristus utsände sina apostlar och lärljungar att gå med bössa i skogen, så förmenar jag, det jag intet förgripit mig”.^^^ Bakom striden omjakträtten låg en mycket större fråga, den om c skatteböndernas äganderätt till jorden. Ater dök nämligen nu den gamla konstruktionen omdominiumupp. Skattebonden ägde allenast ett prekärt ”dominium utile”, medan den verkliga äganderätten tillhörde adeln, ”dominium directe”. Konstruktionen hade nyligen ånyo framförts av David Nehrman, senare adlad Ehrenstråle. Mot denna teori värjde sig de ofrälse med kraft och framgång. Slutet bleve, att reglerna omjakträtt^' uteslöts ur lagen, somendast stadgade om jakt å rovdjur. I övrigt hänvisades till en kommande lagstiftning — sominte komförrän 1789, då Gustaf III i sin uppgörelse med de ofrälse klart erkände skattebondens såväl äganderätt som jakträtt. Mot en bakgrund av intressebetonade tvister, av ett långx arigt och mödosamt arbete i lagkommissionen, har vi att förstå det stora lagverket. Det blev ej som den mer än femtio år äldre danska, respektive norska, rikslagstiftningen en kompilation utan en modern nyskapelse. Lagen är skriven för det dåtida samhället, så olikt vårt.^^ Det svenska samhället var kristet, lutherskt. Hårda strafl avsåg att bevara den enhetlighet i religiöst hänseende, som återvunnits efter reformationstidens oro. Avfall från den ”rätta” läran blev i 1734 års lag belagt med dödsstraff. Nya tänkesätt antyddes visserligen av pietismens målsman Petter Abrahamsson, när han frågade vem som skulle fastställa vad somvar rätt lära, när stridande parter båda åberopade Guds ord. Han fick inget gehör. Borde lagen ej bestraffa samvetstvång? Han fick inget svar. PrSt 1731. s. 748. Se härom P. A. Östergren, Tvisten om ägande- och nyttjanderätten till skattejord (1896). Jfr K. G. Westman i SvJT 1934. Bvggningabalken kap. 23. '' Sjögren. Förarbetena till Sveriges rikes lag \TII, s. 59 ff.

XIII Pictistcrna hade yrkat på större tolerans. Samhället var även ett manssamhälle. Kvinnan var ännu underordnad mannen. Den ogifta kvinnan var omyndig. Enligt landslagen ärvde kvinnan hälften mot mannen, hade hälften i giftorätt jämfört med honom. Hennes egendom förvaltades av mannen. Fadern hade patria potestas, agarätt mot hustru och barn. Familjen och ätten var samhällets grund. Mänga rättsinstitut skyddadeden. Ar\ ejordsreglerna, rätten till bördslösen när jorden räkade i fara att säljas eller skänkas till en annan släkt, arvsreglerna, allt var till dess fördel. Familjen hölls samman av blodsband. Dess enhet stördes ännu cj av nägra regler om adoption. Samhället var ett noga reglerat ständssamhälle. Ständ var olika ställda i fräga om rättigheter och bördor. En kort översikt över lagverkets innehåll förmedlar en bild av dåtidens rättsväsen, dess problem och de lösningar, som lagstiftaren valt. Häri ligger även svaret pä frågan om lagkommissionens arbete resulterat i en kodifikation eller i en självständig produkt. Åtskillnad gjordes ej mer mellan lands- och stadslag. Lagen saknar i jämförelse med medeltidslagarna tvä balkar. Den har ingen konungabalk, ett uttryck för att statsskicket under lagkommissionens tid undergått sä djupgående förändringar, att man ej mäktat utforma en ny grundlagstext. De karolinska förslagen \ ar efter 1718 ej längre användbara. Lagen har ej heller någon kyrkobalk. Motsvarande ämnen hade till sist reglerats i 1686 års kyrkolag, även den i hög grad präglad av Erik Lindschölds uppfattning.^^ I lagen hade till tvä balkar, missgärningsbalken och straffbalken, sammanförts de tidigare balkar av straffrättsligt innehåll, som funnits. En särskild utsökningsbalk hade dessutom tillkommit. Lagstiftningstekniken anslöt sig till den i äldre lagar vanliga. Den var kasuistisk. Lagstiftaren beskriver en händelse och ger för denna en regel. 1811 års lagkommittc — som var beroende a\' dåtida fransk lagstiftning — kritiserade 1734 års lagbok för de brister, som följde av metoden. Lagboken saknade övergripande principiella stadganden. Fekniken nödgade till en riklig användning av analogier och c contrarioslut. Därmed förklaras även en annan brist i lagboken: Nära nog allt, som skulle kunna betecknas som allmän rätt, saknas. Det finnes ingen allmän civilrätt, ingen allmän straffrätt. Det skulle krävas en fortsatt rättsutveckling i praxis för att täcka dessa brister. I rättspraxis fick även mycket av det material, som tidigare recipierats frän den mera utvecklade romerska rätten, leva vidare. 1734 års lag är därför S. Kjöllerström, Kyrkolagsproblcmet i Sverige 1571 — 1682, s. 371.

XIV ingen säker mätare på omfattningen av det romerskrättsliga inflytandet i vårt land. Den strävan efter korthet i lagtexterna, som Lindschöld anbefallt, ledde ibland till att vissa ämnen blev oreglerade. I andra fall fann lagkommissionen det bäst att överlåta avgörandet till domstolarna, då man ej kunde rätt överblicka konsekvenserna a\- ett föreslaget stadgande. Se t. ex. debatten 1720 om ett skydd för gäldenär mot dubbla betalningskrav i det fall att hans skuldsedel förkommit eller förstörts,samt den nedan redovisade debatten om tradition och äganderättsövergång, i ett visst fall. Lagens första balk är Giftermålsbalken. Den rymde viktiga nyheter. Äktenskapets ingående bestämdes ännu under landslagens tid av sedvänjor, som hade uråldriga traditioner bakom sig. De överensstämde ej med de krav, som till vissa tider kunde ställas inom kyrkan, men väl med människornas evigt syndiga natur. De kyrkliga auktoriteternas krav skiftade emellertid. Annu under lagstiftningsarbetets sista tid kunde biskop Barchius i anslutning till Martin Luthers lära mena, att äktenskapet stiftas inför Gud (VIII, s. 7). Före 1734 års lag fanns ingen tvingande regel om att sexuell gemenskap förutsatte kyrkans välsignelse och vigsel. Giftermålsbalken 1734 erkände nu kyrkans ensamrätt att förrätta vigsel — utan denna inget äktenskap. Verkligheten nödgade dock ännu till väsentliga undantag. Lagen erkände s. k. ofullkomnade äktenskap (GB 3: 10). Man godtog även begreppet ”otidigt sängelag”.^^ Trots den betydelsefulla skärpningen av kraven på kyrkans medv^erkan bevarades ännu en avsevärd tolerans. De härmed förenade problemen skulle åter tagas upp av 1811 års stora lagkommitté. De blev under vårt århundrade lösta på ett annorlunda sätt. Märklig är även den lösning av den kyrkliga domsrättens problem, somkom till stånd i 1 734 års lag. Kyrkliga myndigheter hade länge — och under hela vårt 1600-tal — haft uppsikt över tukt och sedlighet före och under äktenskapet. De hade kunnat bestraffa församlingarnas ledamöter. En ny syn på förhållandet mellan kyrka och stat hade dock mot 1600-talets slut vunnit herravälde. Krav ställdes på skilsmässa mellan värdslig domsrätt och kyrklig disciplinärrätt. I den nya lagen fullföljdes en linje som inletts redan i 1686 års kyrkolag. För ett giltigt äktenskap krävdes ej blott kyrkans välsignelse utan Sjögren, a. a. V II s. 323. I lagkommissionen under Lindschölds tid övervägde man att införa skvldighet för den. som avlat barn i lönskaläge, att taga kvinnan till äkta. Se omden äktenskapsrättsliga utvecklingen .-V. Thomson. Otidigt sängelag. En rättshistorisk studie. (Rättshistoriskt bibliotek. Skr. utg. av Institutet f. rättshist. forskning 1968.1 Dens., Hävdande under äktenskapslöfte (Skrifter utg. av Humanistiska vetenskapssamfundet i Lund 1965-1966:11. Posse, a. a. s. 256 IT.

XV även giftomannens samtycke. För familjen var helt visst döttrarnas äktenskapsförbindelser av stor betydelse. Giftomannen var vanligen fadern eller efter hans död annan manlig familjemedlem. I lagen betonas nu å ena sidan att ingen kan tvängas till äktenskap. Detta är i princip frivilligt. Men ogift kvinna måste ha giftomannens samtycke — där tog frivilligheten slut, en regel med avsevärd betydelse långt fram i tiden. Förelåg ej samtycket kunde fästning förklaras ogiltig (3: 1). Den nya lagen har dock några reservationer. Domstolen kan åsidosätta ett oresonligt förbud från giftomannens sida. Men gifte mö sig emot faderns vilja eller moders, kunde dessa göra henne arvlös (6: 1). Föräldramakten kunde i fråga omgiftermål ingripa ej blott mot ogift dotter utan i begränsad mån även mot son och dotter, som är änka — och därmed myndig. Gifte de sig med någon, som ej haver gott namn och rykte, kunde samma sanktion tillgripas. Giftomannen ägde vidare att före giftermålet avsluta ”förord” med den manliga parten om de ekonomiska förhållandena i äktenskapet. Äktenskapet var ännu i princip oupplösligt i enlighet med religionens bud. Regeln kunde visserligen vara till kvinnans förmån men ledde ibland till tragiska förhållanden. Lagen medgav skilsmässa blott i ett fåtal extrema lägen. En ny utv eckling på detta område skulle dock via den kungliga dispensmakten sätta in under seklets senare del. De stora förändringarna i synen härpå skulle komma först under och efter den stora franska revolutionen. Lagens regler omäktenskaps ingående skapade eller snarare förvårrade de problem, som skillnaden mellan inom- och utomäktenskaplig börd medfört. Med skärpta krav på ett giltigt äktenskap ökade antalet barn födda utomäktenskapet. Deras civilrättsliga ställningvar ogynnsam. Farhågor för att de medgivna möjligheterna till äktenskapsskillnad — vid hor och övergiv^ande — skulle kunna missbrukas föranledde en skärpning av äktenskapshindren. Den till hor skyldige mannen fick ej ingå äktenskap med sin medbrottsling. Arvdabalken reglerade på nytt arvsrätten. Aven här förelåg ömtåliga problem. De sammanhängde med samhällets intresse för familjen. Arvsrätten byggde främst på släktskap. Kvarlåtenskapen skulle tillfalla den som var den avlidne ”skyldast och kärast”. Den legala arvsrättens största problem var olikheten mellan man och kvinna. Inomstörre delen av rättsområdet ärvde son dubbelt mot dotter, men väsentliga undantag fanns inom prästeståndet och i stadsrätten. Enligt den romerska rätten och naturrätten var likställdhet dock naturlig. De nedärvda åskådningarna och intressena var dock ännu så starka att Erik Lindschöld och hans meningsfränder ej kunde vända

XVI opinionen i lagkommissionen;^^ tydligen har han ej heller lyckats la med Karl XI på en reform i denna riktning. Lagkommissionen bevarade sönernas företrädesrättighet. Med denna lösning i konservativ anda hade lagkommissionen lämnat en mycket svårlöst rättsfråga i arv åt kommande släkten. Det skulle dröja mer än 100 år innan en reform efter hårda strider kunde genomföras i Sverige (1845) och än längre i Finland. Lagkommissionen var även på det klara med att barn, födda utom äktenskap, ej borde njuta arvsrätt lika med ”äkta” avkomma. När det gällde att bestämma, vilka barn somej skulle ärva, fanns ännu en viss tolerans kvar. Men även här hade olika meningar kämpat. Till sist medgav lagstiftarna väsentliga undantag från en hård linje. Barn, som avlats i lönskaläge, kunde ärva somäkta omfadern äktat modern eller lovat henne äktenskap. Barn, som avlats under äktenskapslöfte, likaså. Barn, somfötts efter våldtäkt, jämställdes med äkta, efter tvegifte likaså (8 kap.). De utomäktenskapliga barnen skulle dock ej lämnas utan stöd och hjälp. Redan under debatter därom under Erik Lindschölds tid hade denna synpunkt understrukits. Lovisin fann det ändamålsenligt att låta fadern försörja sina barn m. m., för att hålla dem, ”som odygdige äro, ifrån slijke laster”.^®Senare förklarade han att frillobarn måste ha icke allenast sin ”sustention”, utan ock arvsportion. Andra förordade endast underhållsplikt. Det blev till sist lösningen i 1734 års lag. Testamentsrätten hade lagreglerats så sent som 1686; den nya ärvdabalken byggde främst på vad somdå stadgats. Formkraven hade under förarbetena föranlett debatt; man stannade för enkla regler, muntligt eller skriftligt testamente, med två vittnen men med möjlighet i nödfall till egenhändig urkund utan vittnen. \’äsentligt var att begränsa testationsrätten till förmån för den legala arvsrätten. Tekniken var ännu att hålla fast vid arvejordssystemet (17:1 0.3). Fri testamentsrätt gällde endast avlingejord. Under förarbetena hade ifrågasatts om ej de regler, som i romersk rätt skyddade barnens intressen, skulle efterbildas. Resultatet blev negativt. En dylik laglott infördes dock år 1857, sedan fastighetsrätten moderniserats. Däremot bevarades de regler från stadsrätten som föreskrev att den, som efterlämnade bröstarvingar, endast fick förfoga över ”var sjätte penning”. Hade han andra inländska arvingar fick han förfoga över hälften av sin egendom. Jordabalken återger många stadganden av hög ålder. Från landslagen har den övertagit det ståtliga budet om laga fang. Lagrummet Sjögren, a. a. 1, s. 134 fT, 147, 151 fT. Sjögren, a. a. 1 s. 153.

XVII slutar med att fastslå avtalshclgdcn: ”Lagligt ståndc, olagligt återgånge.” Därefter följde de för det äldre samhället grundläggande reglerna ombyalag, omarvejord och bördslösen. De var grundläggande för ståndssamhället och för den familjehushållning, som ännu var väsentlig. Ännu brukades åkerjorden i solskifte eller tegskifte. Den stora revolutionen, som storskifte och cnskiftc skulle innebära, stod visserligen för dörren. Den kunde dock av lagens fäder knappast anas. Lantbruket skulle därmed förvandlas i individualistisk riktning. Men i 1 734 års lag var ännu bysamhället kvar. Brukningsdelarna fastställdes efter andel i by, efter byamålet. Lagstiftaren arbetade ej med något fastighetsbegrepp; att utarbeta ett sådant blev en uppgift för sentida domare och lagstiftare. Jordabalken rymde emellertid vid sidan av dessa gammalsvenska element andra. Statens reglerande hand kan skönjas i reglerna om olikajordnaturer, om kronans rättigheter, i förbuden mot delning av skattehemman, i stadganden om landbolega. Från det romerska rättsområdet stammade lagbud ominteckningshypotek i jord. Jordbruket krävde nu ej sällan större kapital och det gällde att skapa kreditunderlag. Av utländskt ursprung var även de regler, som lagstiftaren nu sköt in om formerna för fastighetsköp; avtalet måste i framtiden vara skriftligt (JB 1:2). En på många ställen framträdande formalism hade fatt ett uttryck. Av romarrätten har påverkats reglerna om ogulden köpeskilling och hemulsplikten samt om urminnes hävd. Bondens dagliga liv och sysselsättningar möter oss i Byggningabalken. Här stadgas om åkerns hävd och om ängens, om stängsel, diken, vägar, omhumlegård och ombiskötsel, ommulbete och vallgång, om svin i ollonskog, omsvedjande och fiske, omsjuka fän, omhundar och skadedjuret varg. Lantmannens arbete och skyldigheter tränger sig på lagstiftaren. Man dryftar i skilda sammanhang hur mycket hänsyn samhället här har att taga. En betydelsefull fråga var sålunda, om bonden verkligen skulle vara skyldig att uppoffra sin tid för deltagande i straffverkställigheten. Kunde man ej av hänsyn till honomersätta gatloppet med spöslitande, där bödeln hade att förrätta bestraffningen? Handelsbalken rymde de flesta nyheterna i förhållande till medeltidsrätten. Under föregående sekel hade en vittgående reception av romersk rätt ägt rum. Resultatet återges till en del i den nya lagen. Balken inledes med några regler om köpet. Det bör ske utan tvång eller list. Man slår fast avtalshelgdens grundsats. Säljaren, som sålt gods med fel, som han vetat om, far finna sig i att köpet går tillbaka. Samma regel gäller vid dolt fel, somingendera parten vetat om, därest

XVIII cj annat avtalats. Lagstiftaren har ej givit någon regel om äganderättens öx ergång; i praxis hade tradition \ anligen ansetts a\’görande. När Svea ho\ rätt ifrågasatte om ej den, som köpt gods och betalt det men ej hämtat det, borde ha scparationsrätt i säljarens konkurs, valde lagkommissionen att cj ge något stadgande härom; praxis fick ta ställning till frågan. Med hänsyn till avtalshclgden fick \id tvesalu den, som först köpte det sålda godset; en senare besittningslära skulle senare föranleda en ändrad rättsregel härom. Stor möda nedladcs på stadgandena omdepositum. Aktuella frågor var om depositariens ansvar, hans möjlighet att utnyttja det deponerade och eventuella rätt till ersättning. Det var problem som hade \ arit aktuella i århundraden och somskulle förbli så in i våra dagar.-”* Saklån, försträckning och ränta reglerades. Panträtten fick en för tiden tillfredsställande utformning med åtskillnad mellan lös egendom och fast och under beaktande a\' pantägarens befogade intressen. Medeltidens tunga regler omoflentlig pantsättning har ersatts med ett nytt. smidigare system med andra formkrav. Här upprätthölls traditionskravet.^*^ Aldrc praxis, som medgav löpande skuldebrev, bekräftades. Borgensinstitutet nyreglcradcs med klarare stadganden omproprieborgen och solidarisk borgen. Hyra och arrenderätt preciserades nu. Regeln att köp bryter legostämma uttrycktes i jordabalken 16: 15. Fullmaktsrättens utformas efter romerskrättsliga regler, som tidigare rccipicrats. Lagen förutsätter ett skriftligt eller muntligt uppdrag, en förklaring till medkontrahenten. Ställningsfullmakt är ännu ett okänt begrepp. Reglerna om fullmaktshavarens behörighetsöverskridandc har visat sig svårtolkade.'^' Bolags- och konkursrätt reglerades. Sist och slutligen angavs den väsentliga förmånsrättsordningen mellan olika fordringar, \arjämte regler om vindikation av’ stulet gods samt preskriptionsregler ges. Lagreglerna om vindikation skulle senare bli föremål för olika tolkningar, sommarkerade en skild rättstillämpning i Sverige och Finland efter 1809.^- Straffrättsligt har 1734 års lag anknytning till föregående sekel. Man kan ännu skönja principer av hög ålder, spår av den tidigare förhärskandc förlikningstanken framom bestrafFning. Strafiet sättes ibland i mekanisk relation till det skadade objektets värde. Strafiet Klami, a. a. s. 101. Klami. a. a. s. 52 IT; Elsa Eschelson, Om skuldebref (1912) s. 55. Hj. Karlgren. "Utan det visas, att det honom till nytta använt är” (HB 8 kap. 3 § in rme). Minnesskrift till 1734 års lag 2. (1934); J. Hellner. Om obehörig\insi (1950). '' J. Ph. Palmen. Rättshistoriska bidrag till tolkningen a\- 1734 års lag (1894).

XIX måste vara for alla lika, utan åtskillnad.Straffen riktade sig ännu framför allt mot den begångna gärningen. Av denna grund förklaras att försöket ännu vanligen ej är straffbelagt, där det ej var ”actus Till gärningsmannens syfte hade tidigare ej tagits hän- 55 34 proximus . syn annat än i ett fätal särskilda fall. Efter förebild i den kanoniska rätten hade landslagen gjort åtskillnad mellan vilja- och vådadråp. Den nya lagen fullföljer denna linje — under inflytande av kontinental doktrin — även med avseende pä mänga andra förseelser, såsom hädelse, mordbrand, självmord, rån, falsk angivelse samt ärekränkning. När man i sådana fall tog hänsyn till ”animus et propositum” var det en betydande vidareutveckling av skuldläran. Ont uppsåt beskrevs ibland med orden ”av arghet”, ”malo animo”. I ett fall bestraffades rent av allenast det onda uppsåtet, nämligen vid tidelagsbrottet (MB 10:2).^^ Man diskuterade även rättsvillfarelsens och berusningens problem. Klart var att avvita ej kunde straffas. Missgärningsbalken utmärktes likväl — enligt en senare tids äskädning — av en stor hårdhet. Internationellt sett var den dock snarare väl avvägd. Kampen för straffrättens humanisering hade väl redan inletts i Tyskland, bl. a. av Thomasius i Halle och pietisterna där, med vilka Petter Abrahamsson stod i förbindelse, men ännu inte lett till några stora resultat. Till strängheten medverkade det absoluta beroendet av Guds lag, uttryckt i de i vårt land ännu länge somlag gällande Moseböckerna.^^ Såväl ortodoxiens män som pietisterna kunde förenas om principen. Biskop Weili protesterade 1731 mot en förslagen strafflindring för den somslagit sin fader eller moder; dödsstraffet hade utbytts mot gatlopp m. m. Biskopen var upprörd: När Guds lag påbjuder dödsstraff: ”Ho vill tå göra annor lag?” Man riskerade ju därmed att Guds hämnd drogs över land och rike, för oförsonade synder. Lagen skyddade i första hand den kristna religionen och den enhet i tron, som kunnat vinnas efter reformationstidens stormar. Tidevarvets vånda och nöd träder fram i stadganden om de onda makterna och faran för förbund mellan dem och människorna. 37 I en tid, då Hin Onde ännu gick omkring bland oss människor, och här bedrev sina praktiker, krävdes vaksamhet. I lagkommissionen Sjögren, a. a. II, s. 30. Sjögren, a. a. I s 148. 155. Jfr dock a. a. II, s. 160. Jfr Sjögren, a. a. II, s. 160; assessoren Scheffer var betänksam. Se t. ex. Sjögren, a. a. II s. 131 ff. Jfr E. Anners, Humanitet och rationalism. Studier i upplysningstidens strafflagsreformer. Rättshistoriskt bibliotek X, utg. av Institutet f rättshist. forskning 1967, s. 105. Juris professoren i Uppsala Olof Rabenius avtackas i förordet till J. D. Michelis stora arbete ommosaisk rätt for att han upplyst denne omatt Mose lag gällde i Sverige. Sjögren, a. a. VIII, s. 67 f

XX meddelades 1695, att en lapp blivit dömd till döden for att han ”tiänte fanen” ehuru han hade erkänt och ångrat sig. Assessoren Broméen ansåg det ”något betänkeligit” att straffa ”pacta cum diabolo”, som är en ande. Till pactum fordras dock personae contrahentes å båda sidor.Ännu 1 723 föreslogs likväl dödsstraff för den somförbinder sig till Hins umgänge, tjänst och lydno, eller åkallar onda andar, lägger möte med dem och söker hos dem råd och hjälp. Tio år senare har dock detta lagrum utgått. Lagstiftaren straffar nu endast den, som skadar genom att bruka trolldom, ävensomden somfar med spådom, signer! eller annan vidskepelse. Ur lagstiftarens föreställningsvärld hade även försvunnit tron på häxors färder till Satans boning, till Blåkulla. Av vikt var att upplysta män alltifrån Descartes’ dagar och drottning Kristinas regeringstid hävdat förnuftets syn på dessa ting. De hade till sist kunnat bryta häxprocessernas masshysteri.^® Men ännu när den av Thomasius och Halle-pietisterna påverkade Petter Abrahamsson 1731 ställde skeptiska frågor om förutsättningarna för dödsstraff enligt MB 2:2 för trolldom, fick han ej gehör. Lagrummet straffade med döden om annan skadats därmed till kropp eller egendom. Abrahamsson protesterade mot detta vidsträckta ”maleficiumbegrepp”, som lagstiftaren velat införa alltsedan 1695 och som då avsett att begränsa ansvaret för trolldomsbrott: ”Säkrast lärer vara att av'straffa den, som illa gör allt efter somhan skada gjort”. Man borde ej utgjuta blod för det att sådant kallas trolldom, som aldrig kan bevisas."''® Ej heller hade Abrahamsson någon fullständig framgång, när han sporde ”vad för bevis kunna förebringas, att något skett medelst djävulens tillhjälp”. Den angivnes egen bekännelse kunde ej vara tillräcklig, då man ej kunde deducera hans brottslighet av vissa principer. ”Inga indicia skola heller kunna förebringas, som icke äro fanatica, och så mycket mindre för sannolika hållas som naturens verkan är mera förborgad än bekant.” Det var ej minst kravet på att processrättens rättsskyddsregler om bevisning skulle gälla fullt ut även i mål av denna beskaffenhet, som till sist befriade människorna från denna mara. Det kravet hade även långt tidigare ställts ej blott av jurister utan även av framstående teologer men det hade haft svårt att vinna gehör. Sjögren, a. a. II, s. 25. S. Jägerskiöld, Svea hovrätts historia (1964) s. 270 fT. Jfr B. .^nkarloo. Trolldomsprocesserna i Sverige. Rättshistoriskt bibliotek XVII. Utg. av Institutet f. rättshist. forskning 1971. Sjögren, a. a. II, s. 27 (Broméen); a. a. \TII, s. 60 f. ” Omteologie professoren Martin Brunnerus verksamhet på 1670-talet a. a. s. 104 ff se Svenskt biografiskt lexikon \'I, s. 533.

XXI Såsom särskilt svåra betraktades de brott, som begås svikligen, ”nidingsverk”. När lagen i första hand bestrafTar ”mord” definieras detta begrepp annorlunda än nu. Mordet bestämmes sålunda; Dräper man eller kvinna annan försåteliga och i löndom; jämställt därmed är mord å sovande, simmande, badande eller i sådant tillstånd att han sig ej värja kan. Annat dödande är dråp. En senare tids bestärnning av mordet tager däremot sikte på mördarens avsikt. Efter förebild av Napoleons Code penal tas nu hänsyn till det subjektiva rekvisiiet. Av liknande motiv straffas med särskild hårdhet giftmord och mordbrand. Särregler ges i lagen för andra svåra brott. De flesta föranledde även undantag från eljest gällande rättsskyddsgarantier i förfarandet. För barnamordet gällde sedan Karl XI:s dagar en omvänd presumtion; ogift kvinna, som döljer sitt havandeskap och föder sitt barn i enslighet, kan straffas för mord om barnet är dött, evad hon föregiver det vara dödfött eller ej fullgånget. Detta allt vanligare brott, somsäkerligen var en följd av den familjerättsliga lagstiftningen, ansågs motivera denna ”terrorlag” Skärpta straff för stöld stod helt visst i samband med en ökande storstadskriminalitet. Många av de straffbelagda gärningarna hade samband med tidens familjepolitik. Dråp å och misshandel av föräldrar eller syskon eller barn straffas med särskild hårdhet, likaså skyddas förmän och tjänstehjon. Väsentliga skyddsobjekt var staten och monarken samt övriga statsinstitutioner. De ur sexuell synpunkt förgripliga gärningarna var ävenså föremål för hård repression, något som nära sammanhängde med religionens bud, alltifrån lönskaläge och hor till blodskam, tvegifte och tidelag. Efter femtio år skulle den gustavianska lagstiftningen reagera mot dessa straffbud och efter ytterligare någon tid mildrades de kvarstående även i nådeväg. Aven andra brottsbeskrivningar stod i samband med religionen. Straffet för självmordsförsök hade en lång tradition bakom sig från det gamla testamentets tider. Det överensstämde även med naturrätten i Pufendorfs utformning.Lagkommissionen såg dock att ett straffansvar kunde rymma åtskilliga problem. I dag har uppfattningen svängt så att det snarast anses vara en integritetskränkning att hindra en indi\’id från att lämna denjordiska tillvaron. Sc vidare .\nners, a. a. s. 106 ff; A. Thomson, Barnkvävningen (1960). ** O. Feiiger behandlar ämnet i en uppsats i Rättshistoriska studier, utg. av Institutet f. rättshist. forskning. '* Sjögren, a. a. II, s. 148.

XXII En omfattande katalog angav de stadganden, som avser att skydda äganderätten. Kvinnorna togs i lagens skydd genom stadganden om frid. Straffen bestämdes i första hand av avskräcknings- och vedergällningssynpunkter. Gyldenstolpe, som efterträtt Lindschöld, framhöll att ”omintet alfwarsamhet är i lagen, att en wanartig meniskia hafwer skräck giöra der emot, är lagen onyttig. I några stadganden möter ännu den gammaltestamentliga talionsprincipen: ”Dräper man eller kvinna någon med vilja utan rätt livsnöd, give liv för liv.” Det uråldriga uttryckssättet kvarstod i lagen till 1861 (MB 24:1, 7 o. 9). En härom erinrande straffbestämmelse gällde för den som gjort falsk angivelse. Han ”synes böra undergå det samma, som han achtat göra en annan, effter Gudz lag”.'*^*’ Lagkommissionen ville dock även ta hänsyn till människornas olika psyke. Den öv^ervägde ibland de skadliga verkningar, som stadgade straff kunde fa för dem, som var benägna till ”melankoli”. I rättspra.xis förekom dock långt tidigare även förbättringstanken, uttryckt bl. a. i domarreglerna. Den skulle med stor styrka hävdas mot seklets slut. Dödsstraffet — länge med olika kvalifikationsmöjligheter — stadgades i många fall. 1734 års lag föreskrev detta straff i 68 olika fall. Lagen stadgade även att det skulle verkställas offentligt. För skarprättaren och hans familj skapade lagen ett straffskydd. — Den långa kampen mot dödsstraffet inleddes inte förrän ett sekel senare. Den sista offentliga avrättningen ägde rum 1876 och den sista överhuvudtaget år 1910.^® Lagen hade emellertid ej några enhetliga stadganden om hur dödsstraff skulle verkställas. Vanligen sägcs blott ”miste liv sitt” eller ”give liv för liv”. I ett fåtal fall anger lagstiftaren att man skall halshuggas men kvinna hängas, där ej än värre straff ifrågakommer. Inom lagkommissionen hade halshuggning ansetts lämplig för män, då därmed markerades att de utstår sitt straff till försoning, medan respekten för kvinnans kön kunde motivera hängning; frågeställningen fick belysas med varierande exempel från främmande länder.Flera av landslagens grymmaste strafformer försvann. Det skulle dock dröja ett sekel förrän de många kroppsstraffen ersattes med fängelsestraff. Framsynta lagstiftare på detta område 5)45 Sjögren, a. a. II, s. 221. Jfr s. 225, Sjögren, a. a. II, s. 139. ■*' ibid. s. 148. I. Seth, Överheten och svärdet (Rättshist. bibliotek 35, Skrifter utg. av Institutet f rättshist. forskning, 1984). Sjögren, a. a. II, s. 176.

XXIIl började nu intressera sig för de anstalter, som skulle motta de kriminella. Rättsvården hade särskilt intresserat de båda envåldsmonarkerna. Just de kom i justitierevisionen i nära kontakt med dömandet. De behövde en säkrare vägledning för sina ställningstaganden än sedvanan oeh doktrinen gav. De behövde en klar lagtext. Karl XI intresserade sig i övrigt främst för bevisningen, Karl XII för en snabb rättegång. Under sina sista levnadsår genomdrev kungen en radikal förenkling av instansordningen i riket. Fyra instanser reducerades till tre. Häradshövdingarna ålades tjänstgöra i en lagmansrätt, som blev den första instansen. Med kungens död återgick allt till det gamla. Domstolsorganisationen reglerades emellertid mera ingående än förr. Till sist klarlades den svenska nämndens ställning. Praxis under 1600-talet var skiftande i fråga om nämnden eller häradshövdingen avgjorde rätts- och skuldfrågan. Ofta måste yrkesdomaren vika för nämnden. Först nu blev det klarlagt, att nämnden ej är domstolen; blott en enhällig nämnd kan ö\'errösta domaren — en regel som länge bevarades. En nyhet låg även däri att lagstiftaren sökte angiva en gräns mellan allmän domstols oeh administrativ myndighets maktområden. Problemet hade länge varit aktuellt. Trots aktningsvärda ansatser lyckades man dock ej tillfredsställande lösa uppgiften utan nöjde sig med en vag regel i RB 10:26, som ännu i våra dagar varit föremål för intensiv debatt. Nämnas må även att lagkommissionen till sist gick med på den olyekliga åtgärden att slopa kontrollen över den framväxande advokatkåren. Svenska folket fiek det tv'eksamma privilegiet att anlita dåliga ombud, medan domstolarna tidigare hållit en viss ordning på ”prokuratorerna”. Den svenska proeessen hade vässerligen länge intresserat reformvänner under 1600-talet, men resultaten hade ej varit av genomgripande betydelse. Under intryck även av utländsk rätt hade man i hovrätterna och justitierevisionen kommit fram till ett muntligt förfarande med inslag av skriftlighet.Men rättegången företedde ändock när lagkommissionen tillsattes 1686 ålderdomliga drag. Särskilt gällde detta bevisrätten. 1734 stadfästes för första gången i svensk lag den legala bevis49a 49a S. Jägerskiöld, Tre utlåtanden (1946, s. 33), senast R. Lavin, Domstol och administrativ myndighet (1972) s. 38 IT. En på det arkivaliska materialet bvggd analys i S. Jägerskiöld, Svea hovrätts historia (1964) s. 285 f.

XXIV teorin.^' Med sina brister var denna likväl ett framsteg i jämförelse med vad somvarit. I begränsad mån hade väl motsvarande principer gällt enligt domarreglerna, liksom de iakttagits i praxis och hävdats i doktrinen. Nu laglastes att en fallande dom förutsatte full bevisning eller erkännande, styrkt av indicier. Två vittnen var fullt bevis. Regler uppställdes för vittnes trovärdighet. Vissa eftergifter gjordes dock för det fall att fråga var om grov brottslighet eller brott begånget i hemmet. Eljest otjänliga vittnen kunde då fa höras. — Indiciebevisning var i princip ej tillåten. I samband med bevisningen dryftade man ivrigt rätten att använda tortyr för att fa fram sanningen; man behövde ett erkännande i processen och för straffverkställighet. Tidigare hade man sökt att i anslutning till kontinental rätt inordna tortyren i lagstiftningen. Tortyren kom till användning i svårare fall; bl. a. i häxprocesser. Georg Stiernhielmansåg den sålunda då motiverad (1632). Under Karl XI utfärdades dock förbud mot tortyr. Under debatten om lagen yrkade Petter Abrahamsson på ett motsvarande stadgande; det hade funnits i 1723 års förslag (RB 18: 14). Men lagkommissionen gav i RB 17:37 domaren makt att i vissa fall och omständigheter försöka fa framsanningen med svårare fängelse.Förgäves protesterade Abrahamsson häremot. Allt framgent kom tortyr i svåra fall att tillämpas ända till dess den förbjöds av Gustaf III. Likväl stred tortyr mot den reservation, som lagen gjorde i fråga om erkännandet; det skulle ej vara en följd av att den misstänkte blivit ”pint, skrämd eller svikelika förledd” (RB 17:36). Omfull bevdsning ej kunde åstadkommas men om i svårare brottmål, ”mer än halft bevis” förelåg och den misstänkte ej borde anförtros edgång skulle saken lämnas till framtiden, då den kan uppenbar varda. Petter Abrahamsson protesterade förgäves mot detta lagbud (RB 17:32); det stred mot äldre rättssäkerhetsregler, såsomdomarreglerna § 31: Om den misstänkte ej kunde fällas borde han vara frikänd och ej i hela sin livstid stå ”sub reatu”. Men ej heller här fick han gehör och det nämnda lagbudet stod kvar ända till 1934.^^ Lagkommissionen har sannerligen inte använt femtio år till att översätta landslagens svåra texter till modern svenska och komplette- .Att kontinentens legala bevisteori påverkat utformningen av RB i 1734 års lag betonas av I. .Afzelius, Om parts ed, s. 131; E. Carlquist, Studier i den äldre svenska bevisrättens utveckling med särskild hänsyn till institutet erkännande (1918); T. Engströmer, Vittnesbeviset (1911) s. 135 ff; G. Inger, Institutet ”insättande på bekännelse” i svensk processrättshistoria. (Rättshist. bibliotek utg. av Institutet f. rättshist. forskning XXXV, 1976), s. 28 ff. Anders Stening har vissa reservationer i frågan, Bevisvärde (1975) s. 30. Sjögren, a. a. VIII, s. 236. Jfr Inger, a. a. s. 27 ff.

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=