kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 797 fråga är förstås hur Høyesterett hade agerat om en sådan tolkning inte hade kunnat göras. Med utgångspunkt i kravet påmöjlighet till domstolsprövning är det naturliga svaret på den frågan att en möjlighet till prövning ändå hade fått öppnas, ungefär somnär Høyesterett förklarade sig beredd att åsidosätta överklagandeförbud i Rt. 1980 s. 52.445 Jørgen Aall har ifrågasatt varför Høyesterett valde att tillämpa en lag analogt i stället för att tillämpa EKMRdirekt – det är som om det framstod som mindre dristigt (och därmed mera lockande).446 Svaret är förmodligen att det underlättar domstolsprövningen om det finns någon processform att falla tillbaka på.447 Sammanfattningsvis ser vi här en rättsutveckling från indirekt beaktande av EKMRår 1961 till direkt EKMR-tillämpning med stöd av Europadomstolens praxis år 1985. Detta är enligt Smith ett tecken på en ökad vilja hos Høyesterett att fylla en konstitutionell funktion.448 Det gäller särskilt de processuella garantierna,449 även om Aall har menat att Høyesteret kunde ha gjort mer av dem i fler rättsfall.450 I Rt. 1987 s. 1285 fann Høyesteretts kjæremålsutvalg att norska häktningsregler inte stred mot EKMR, men om det hade förekommit en motstridighet hade domstolarna enligt Jørgen Aall varit tvungna att ge EKMRföreträde.451 I några fall, behandlade ovan, hade Høyesterett haft att avväga yttrandefriheten mot förbudet mot hets mot folkgrupp. Som har framgått är det svårt att finna ett konsekvent sammanhang mellan rättsfallen. Därefter hade i 135 § straffeloven, utöver etnicitet, sexuell läggning lagts till som diskrimineringsgrund. I Rt. 1984 s. 1359 var det fråga om en pastor som hade lett ett närradioprogram och i radioutsändningen i en bön uttalat bland annat att ”den djevelske makt i Norges land som homofilien representerer”452 skulle brytas och att Gud skulle ta bort homosexuella från ledande positioner i samhället. Förstevoterande, domaren Dolva, inledde sitt ställningstagande 445 Jfr Smith 1993 s. 241, Carsten Smiths votum i Rt. 1989 s. 1327 och Andenæs 1991 s. 73-74. 446 Aall 1989 s. 635. 447 Jfr resonemangen i svensk rätt betr. frihetsberövanden, se NJA1989 s. 131 och 1990 s. 636 (kommunarrest I och II). 448 E. Smith 1993 s. 273-277, se även Aall 1989 s. 633. 449 E. Smith 1993 s. 241. 450 Jørgen Aall, ”Siktedes rett til vitne-examinasjon etter den europeiske menneskerettighetskonvensjon og etter norsk rett” i LoR1988 s. 478-488. Se även Rt. 1985 s. 22, jfr NOU 1993:18 s. 57. 451 Aall 1989 s. 633. 452 Rt. 1984 s. 1359 på s. 1359. Yttrandefriheten och dess inskränkningar
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=