28 gustav olin och den svenska arbetsrättens historia till institutet Miete (hyra) och därmed till samma kategori som avtal om köp och byte. Med hänvisning till några passager i Corpus Iuris Civilis omlocatio conductio förklarade Windscheid att institutet hyra syftade till utnyttjande (Gebrauch) i utbyte mot pengar: en person lät en annan person använda antingen ett föremål eller en arbetsprestation, vanligen ens egen, och den andra personen lovade pengar i utbyte.21 Windscheid drog en linje mellan avtal som avsåg själva arbetskraften, locatio conductio operarum, och avtal som gällde ett specificerat resultat, locatio conductio operis, (vilket i och för sig Nehrman och många andra gjort långt tidigare). Enligt Windscheid var huvudregeln beträffande hyra av arbetskraft att den arbetande parten var skyldig att uppfylla de utlovade tjänsterna, die versprochenen Dienste, ett uttryck som senare skulle återfinnas i BGB:s regler om tjänsteavtal, Dienstvertrag.22 Windscheid sorterade i motsats till Savigny tjänsteavtalen till samma område som obligationsrättens köpekontrakt och byte. Ändå kom han fram till samma slutsats som Savigny, nämligen att den betalande parten fick vidsträckt rätt att förfoga över arbetarens tjänster. Vad ansåg man i Sverige? Windscheid är känd för sin omfattande litterära produktion, men han spelade dessutom stor roll som akademisk lärare. Många utländska jurister reste till Leipzig för att höra honom föreläsa. En av dem var Alfred Ossian Winroth (1852–1914). Winroth sökte tidigt kontakt med Windscheid som ska ha blivit hans ”lärofader och närmaste förebild”, besökte regelbundet dennes föreläsningar, måste ha läst hans standardverk och förmodligen personligen träffat honom.23 Hur såg Winroth på frågan om arbetslivets reglering? Winroth publicerade 1878 en avhandling om tjänstehjonsförhållandet. Han avvisade, liksom Windscheid, tanken på att tjänstehjonsinstitutet hörde till familjerätten, nej det handlade om avtalsrätt. Alla offentligrättsliga inslag från arbetsförhållanden borde därför rensas bort och området bli renodlat civilrättsligt.24 Samtidigt reste han vidare i gamla hjulspår; arbetaren hade vidsträckta och obestämda skyldigheter som ”måste anses vara sådane, hvilka ligga i aftalets natur”.25 Arbetsprestationernas obestämdhet var viktiga eftersom avtalets rättsverkningar var ”i skarp motsats till hvad som förekommer vid öfriga aftal inom förmögenhetsratten, af en öfvervägande ethisk natur”.26 Så långt alltså helt enligt traditionen. Men Winroth stod ändå för något till synes nytt genom att skissa på en teleologisk metod för att utvidga legostadgans tillämplighet. Han gav då sedvänja högt värde som rättskälla.27 Saknades relevant lagstiftning skulle sedvanor kunna användas för en analogisk överföring av legostadgans gamla regler på de nya ”fria” tjänsteavtalen. Han skrev att om varken lagstiftning eller avtalet gav vägledning för hur ett avtal skulle 21 Windscheid hänvisade till Institutiones 3. 24, Digesta 19.2 och Codex 4.65 i Corpus Iuris Civilis. Windscheid 1874-75, II, s. 491. 22 Windscheid 1874-75, II, s. 499-500. ÄvenBGB, § 611: ”Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet”. Se ävenMünchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 1992, s. 745-747. 23 Sundell 1987, s. 158-161. 24 Winroth 1878, s. 67-68, 77, 91-92, 102. 25 Winroth 1878, s. 7. 26 Winroth 1878, s. 11. 27 Björne 1998, s. 299-311. Alfred Ossian Winroth
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=