Den tyska rättsvetenskapen under 1800-talet påverkades av den ”historiska skolan”. Grundare anses ha varit Friedrich Carl von Savigny (1799–1861), professor i civilrätt vid reformuniversitetet i Berlin. Savigny tillskrivs inflytande bland annat inom fyra områden som delvis överlappade varandra. Det historiska argumentet gick ut på att varje tid utformar sin egen rättsordning, och den står i oupplöslig gemenskap med nationens innersta väsen och historiskt förgångna. Rätten utvecklas inte genom en lagstiftares vilja utan organiskt, nästan omärkligt, genom samhällets tysta, inre verkande krafter.14 Rättskällor. Sedvänjor, praxis, som ett uttryck för folkviljan (der Volksgeist), gavs därför avgörande betydelse som rättskälla. Folkviljan tolkades i sin tur av rättsvetenskapens utövare och den juridiska verksamhetens lagfarenhet måste höja sig till rättsvetenskap. Från status till personlig autonomi. Som nämndes tidigare hade europeiskt rättstänkande länge dominerats av en romerskrättsligt influerad doktrin om status. Varje individs rättsliga position berodde på vilken korporation eller grupp man tillhörde.15 Savigny ska ha fjärmat sig från statusteorin till förmån för idén att alla människor hade rättslig kapacitet och genom fria avtal kunde ådra sig skyldigheter och förvärva rättigheter.16 Han har ansetts som en ”founding father” för tron på en civilrätt som befriade individen från alla korporativa band och öppnade möjligheten att man själv, genom arbete eller kapital, kunde forma sitt eget liv.17 Rättens systematisering. Savigny fokuserade på tre av den allmänna privaträttens klassiska uppdelning i fem ”böcker”: familjerätt, sakrätt och obligationsrätt. Familjerättens plikter byggde på medlemmarnas status, obligationsrätten på parternas fria vilja.18 Hur var det med tjänsteavtalen? Savigny placerade tjänsteavtalen i familjerätten som innehöll Urrechten, det var regler som var uteslutna från den positiva, tidsbundna rätten, och som inte gick att ändra. I motsats till obligationsrätten hade familjerätten en etisk beståndsdel. Familjeförhållandet omfattade hela personen, som ”en lem i den totala mänsklighetens organiska sammanhang”.19 Savignys säkerhetsventil för skydd av etablerade positioner blev familjerätten, där arbetaren, likaväl som hustrun, genom dolda, självklara villkor placerades i en underordnad position. Den främste av Savignys lärjungar var Bernhard Windscheid (1817–1892), under lång tid professor vid det berömda universitetet i Leipzig. Han hade varit drivande i den kommission som 1887 lämnade ett första förslag till en rikstysk civillag, Bürgerliches Gesetzbuch, (BGB). Windschied såg bara tre relationer inom familjerätt, nämligen man-hustru, föräldrar-barn och förmyndare-myndling.20 Förhållandet mellan husbonde och tjänstefolk hörde däremot inte hit, utan det sorterade Windscheid 27 mats kumlien 14 Savignyvom Beruf, s. 15. 15 Kaser 1966, s. 59-60, 67; Borkowski 1994, s. 48, 86; Samuel 1994, s. 172-175; Peterson 1982, s. 141-142. 16 Peterson 1982, s. 147-151; Sandström 1989; Peterson 2003. Immanuel Kants föreställningar om varje individs moraliska ansvar och privata autonomi anses ha varit en viktig inspirationskälla. Anners 1980, s. 117. 17 Peterson 1982, s. 148-149; Dilcher 1975, s. 503-504. 18 SavignySystem, I, s. 146, 345, 356, 367 ; Björne 1998, s. 251. 19 ”ein Glied in dem organischen Zusammenhang der gesammten Menschenheit”, SavignySystem, I, s. 343. 20 Windscheid 1874-75, II, s. 836-930. Historiska skolan Friedrich Carl von Savigny Bernhard Windscheid
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=