konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 54 Rätten kan för det första uppfattas så att den visserligen kan utvecklas genom lagstiftning eller juristers verksamhet, men att det samtidigt finns vissa grundläggande principer –genom naturen, samvetet eller förnuftet definierade rättigheter –som inte kan ändras. Det finns alltså vissa, för människor opåverkbara, gränser för rättens förändringsmöjligheter. Detta är det äldsta synsättet, som återfinns hos bland annat Thomas av Aquino, Hugo Grotius och John Locke, och som utmanades genom att Immanuel Kant skilde rättsfilosofin från moralfilosofin och teologin.93 Det kan kallas det naturrättsliga betraktelsesättet, och Loughlin kallar det law as right. Redan existerande rättigheter och skyldigheter förverkligas genom rättskipningen,94 som skall präglas av rättfärdighet i den meningen att rubbade rättsförhållanden återställs.95 Som ett exempel på detta synsätt från den dömande verksamheten kan nämnas Lord Cokes votum i Dr. Bonham’s Case: Han prövade där lags förenlighet med ”common right and reason”; en formulering vars exakta innebörd visserligen har diskuterats,96 men som antyder att enskildas rättigheter kunde väga tyngre än lojaliteten med lagen. Med ett sådant synsätt anses rätten om inte oföränderlig så i vart fall föränderlig enbart inom vissa ramar och bunden till vissa grundläggande värden. Annorlunda uttryckt har rätten vissa grundläggande idéer (rättslig idealism), och om de inte är närvarande i rätten är det inte fråga om rätt utan orätt. Man kan tala om en tro på rätten, ”faith in law”, i och med att ”law is not necessarily just, but it does promise justice”.97 Rätten kan för det andra uppfattas som en levande organism, som ständigt förändras, inte bara eller främst genom lagstiftning utan framför allt genom kontinuerlig anpassning genom juristers verksamhet. Rättens sätt att ändras kan här liknas vid språkets, konstens eller litteraturens sätt att ändras. Synsättet dominerade i 1800-talets tyska rättsvetenskap genom Friedrich Carl von Savigny och den historiska skolan, som fokuserade på rättsvetenskapsmännens verksamhet. Efterföljaren Georg Friedrich Puchta lyfte också fram domarens rättsvetenskapliga resonemang i dömandet.98 Domarens domineran93 Se t.ex. Stig Jørgensen, ”Modstandsret og ungdomsopgøret” i TfR1970 s. 199. 94 Peter Westberg, Civilrättskipning, Lund 2012, s. 58. – Jfr t.ex. denna mening i förarbetena till nu gällande rättegångsbalks regler om rättegångskostnad i tvistemål: ”Rättegångens syfte att bereda rättsskydd skulle endast ofullständigt uppnås, om icke den vinnande parten tillika finge gottgörelse för de kostnader han ådragit sig för att göra sin rätt gällande.”, SOU1938:44 s. 231. 95 Jfr Torstein Eckhoff, ”Rett og rettferdighed” i TfR1989 s. 1-12. 96 Se härtill Corwin 1955 s. 42-57. 97 Sionaidh Douglas-Scott, Law after Modernity, Oxford 2013, s. 242 resp. 186, se även s. 281. 98 Se Ogorek (1986) 2008:2 s. 198-211.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=