kapitel 1. inledning 53 också en möjlighet till kritik inom rättssystemet. Rättssystemet självt innehåller principer och strukturer med hjälp av vilka till exempel en enskild dom eller lag kan kritiseras. På detta sätt interagerar ’varat’ och ’börat’, och den rättspositivistiska distinktionen mellan rätt och moral relativiseras. Av detta kommer också namnet critical positivism.91 Jag uppfattar specificeringenochbegränsningensåsom i första hand förklarande ytskiktets resultat, medankritikenochrättfärdigandet blir mer relevanta vid diskussioner de lege (eller sententia) ferenda: Genom kritiken utsätts en del av ytskiktet för försök till underminering av dess djupare stöd och genom rättfärdigandet kan nya regler införas och nya tolkningar göras i ytskiktet genom att aktörerna uppmärksammas på att det finns stöd i djupet för rättsliga lösningar som ännu är oprövade på ytan. Sedimenteringenförklarar hur rättskulturen och djupstrukturerna uppstått. Konstitueringenochbegränsningenkan sättas i motsatsställning till varandra, för det är konstitueringen som gör det möjligt för domarna att använda ett visst argument medan begränsningen hindrar dem från att använda ett annat. Konstitueringen kan därmed ge en domare stöd för en attitydförändring, som kan rättfärdigas genom sitt stöd i de djupare skikten, samtidigt som begränsningen innebär att attitydförändringen inte alltför snabbt blir omvälvande. Just denna motsatsställning är av avgörande betydelse för analysen av framväxten av ett konstitutionellt kritiskt dömande. Den amerikanske rätthistorieprofessorn Harold J. Berman och den brittiske professorn i offentlig rätt Martin Loughlin har var för sig men på liknande sätt identifierat tre olika grundläggande sätt att uppfatta rätten och framför allt dess sätt att förändras.92 Medan Loughlin har nöjt sig med att försöka få fram de viktigaste dragen i de tre synsätten, har Bermans ambition varit att föra samman dem till en helhet och konstatera att de är beroende av varandra. 91 Tuori 2002 s. 304-319. 92 Harold J. Berman, ”Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History” i dens., Faith and Order. The Reconciliation of Law and Religion, Grand Rapids/Cambridge 1993, s. 289-310, och Martin Loughlin, Sword and Scales. An Examination of the Relationship between Law and Politics, Oxford/Portland 2000, s. 9-12 och 217-225, jfr även Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford 2003, s.127-128. Djupkulturella förändringar i rättshistorisk analys Olika sätt att se på rätten och dess sätt att förändras
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=