66 2.3. Traditionell lära i nutida doktrin Sedvanerättens historiska utveckling inom rättsvetenskapen har främst intresserat de här citerade norska och danska rättsteoretikerna, möjligen på grund av Augdahls och Ross’ ingående undersökningar. Peczenik däremot behandlar överhuvudtaget inte temat, och Strömholmnöjer sig med påståendet, att man i äldre litteratur inte gjorde någon »klar åtskillnad mellan sådana handlingsmönster som praktiseras, med större eller mindre konsekvens och känsla för deras ’juridiskt bindande’ karaktär, av t.ex. befolkningen i en viss landsända och sådana som fortlöpande lägges till grund för de rättstillämpande organens avgöranden».^’ Han nämner också, att det traditionella kravet på en övertygelse om sedvanans förpliktande kraft sannolikt utgör ett »orealistiskt psykologiserande».^^ Aarnio talar om att man inomrättsfilosofin ständigt diskuterat grunderna för sedvanerättens bindande kraft. Man har rätt allmänt ansett, att sedvanerättens giltighet grundar sig på lagstiftarens stillatigande samtycke. Den historiska skolan kunde dock inte acceptera denna ståndpunkt, utan dess företrädare ansåg, att sedvanerätten fick sin kraft av folkets rättsövertygelse. I senare doktrin har man ofta påpekat, att giltigheten beror på det enkla faktum, att en viss vana i praktiken följts under en lång tid.^^ Eckhoff behandlar utförligt den traditionella läran omsedvanerätten. Enligt honom har man i norsk doktrin (bl.a. Hagerup, Platou och Gjelsvik) ända till och med början av detta århundrade upprepat en sedvanerättslära, som i sina huvuddrag härstammar från glossatorerna; först Augdahls kritik har lett till att man avstått från denna lära. Sedvanerätten utgjorde en mycket viktig del av den traditionella rättskälleläran; över hälften av Platous bok om rättskällorna ägnades åt sedvanerätten. Den traditionella läran i sin renodlade form ställde upp tre krav, somgällde all rättsbildning utomlagstiftningen. Det krävdes 1) en fast praxis, 2) som utövats länge 3) i den tro att man följt en rättsregel. Eckhoff medger dock, att läran innehöll många variationer. Några författare skilde mellan privatas praxis och myndigheternas praxis, och andra (t.ex. Platou) ville helt slopa kravet på varaktighet. Eckhoff kritiserar den traditionella läran därför, att man i praktiken hade föga glädje av den: »Man undersökte sjelden eller aldri omde betingelser som ble stilt op i teorien, virkelig var opfylt.» Den traditionella läran är kanske minst missvisande, då det gäller allmänhetens sedvanor, men nuförtiden betonar man mera en helhetsbedömning, vid vilken också andra faktorer, t.ex. frågan omdet rör sig om en god och rimlig sedvana, har betydelse. Den traditionella lärans stora brist är, att den inte beaktar domarens prövning och värderingar. En uppenbar brist i den traditionella doktrinen var också, att man förklarade rättspraxis bestå av av domstolarna funnen sedvanerätt för att kunna förneka domstolarnas rättsskapande funktion.^'’ Strömholm, s. 2\6. Strömholm, s. 220. Aarnio, s. 225. Eckhoff, s. 229 ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=