55 Det är ingen tillfällighet, att deskriptiva framställningar uppstår just i samband med behandlingen av praxis och rättsvetenskapen. Man kan säga, att praxis och rättsvetenskapen är rättskällor, men också subjekt, som själva använder rättskällor. Denna dubbla betydelse nämns av Bentzon i »Retskilderne». Praxis i vardande baserar sig på andra rättskällor, men en fast praxis lösgör sig från dessa och blir i viss mån viktigare än de andra rättskällorna.Det nya i Hagströmers, Montgomerys och Bentzons rättskällelära är, att man mera koncentrerar sig på dem, som använder rättskällorna, och hur dessa används, medan äldre framställningar i högre grad är förteckningar av fristående rättskällor och deras kännetecken. De äldre framställningarna blir lätt normativa just därför, att författarna inte genomgående tänker på hur domaren, rättsvetenskapsmannen osv. i praktiken använder rättskällorna, och därför ger rättskällehegreppet en så stor betydelse. Bentzons rättskällelära är visserligen realistisk och deskriptiv i långt högre grad än hans föregångares, men kanske inte i så hög grad, som Ross påstår; detta blir tydligt, då man jämför Bentzons framställning med rättskälleläran i de övriga nordiska länderna. I stället för att tala om Bentzons banbrytande insats är det befogat att tala om en glidande övergång mot en mera realistisk rättskällelära sedan 1880-talet; man kan också säga, att Bentzons framställning innebar ett närmande av det sena 1800-talets danska doktrin med rättskälleläran i de övriga nordiska länderna. Redan 0rsted hade dock framställt en deskriptivt betonad rättskällelära också i det avseendet, att han inte utgick från något på förhand fastställt rättskällebegrepp. Det är också tvivel underkastat, om en indelning i normativ och deskriptiv rättskällelära har den betydelse, som Ross tillmäter den. Den skarpa indelningen torde främst kunna ses som ett uttryck för Ross’ egna rättsfilosofiska utgångspunkter, enligt vilka all metafysik inom rättsvetenskapen var förkastlig. Om man använder indelningen normativ-deskriptiv för att belysa skillnaden mellan beskrivning och rekommendationer, är man i dagens doktrin såsom visats beredd att acceptera normativa drag i rättskälleläran. Naturligtvis finns det en skillnad mellan nutida författare, som kommer med medvetet och öppet normativa uttalanden baserade på t.ex. reella överväganden, och äldre författares blandning av deskription och normativa påståenden. Någon skarp gräns mellan traditionell och modern rättskällelära torde inte kunna dras upp med hjälp av denna indelning i normativ och deskriptiv rättskällelära, som alltså i detta avseende är ofruktbar. Situationen torde vara den, att rättskälleläran både förr och nu ofta tenderar att förbli deskriptiv, så länge somrespektive författare anser det rådande läget vara acceptabelt, medan missförhållanden leder till normativa ställningstaganden. Ett typiskt exempel är de finska författarnas skarpa uttalanden omdomarens plikt att endast följa grundlagsenliga lagar. Bentzon, s. 83. Man kan inte som Helin (s. 155) påstå, att först Ross skulle ha tvingat in den danska rättskällcläran på orstedska banor. .^01 300 301
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=