RB 46

54 betvdelse som en »hjälpkälla». Jag har här somytterligare jämförelseobjekt valt Hagströmer och Montgomery, i vilkas framställningar det förekommer klart deskriptiva uttalanden. Omman jämför Montgomerys och Bentzons rättskälleläror, märker man för det första, att bådas framställningar är klart domarcentrerade. Det normativa draget är starkast, då det gäller framställningen av den skrivna lagens förrangsställning och förpliktande natur, medan det deskriptiva dominerar vid behandlingen av praxis. Även Montgomery redogör för domarens faktiska beslutsprocess, vilken han genom egen erfarenhet kände till väl. Naturligtvis kan man även finna olikheter: Montgomerys rättskällebegrepp, och därför även antalet rättskällor, är mera traditionellt än i Bentzons framställning; överhuvudtaget använder Montgomery en mera »idealistisk» terminologi. Omman företar en motsvarande välvillig omtolkning av Montgomerys normativa uttalanden, som Ross gjort med Bentzons, kan man dock med fog påstå, att Montgomerys rättskällelära, som i vidsträckt bemärkelse även omfattade de s.k. hjälpkällorna, är klart deskriptiv. Såsom redan ofta framhållits, kan man inte, då det gäller 1800-talets rättskällelära, stirra sig blind på själva rättskällebegreppet och på frågan, om ett visst material har formell status av rättskälla. Bentzons och Hagströmers åsikter om rättsvetenskapliga arbetens innehåll har stora likheter. Båda framhåller, att sådana verk ingalunda framställer endast den positiva gällande rätten; sådana påståenden betecknas av Bentzon som en fiktion, av Hagströmer som ett självbedrägeri. Båda försöker klarlägga, hur rättsvetenskapsmännen i verkligheten använder rättskällorna. Även i detta fall kan man också finna olikheter. Båda är visserligen av den åsikten, att man i rättsvetenskapliga framställningar i allmänhet tar hänsyn till förhärskande uppfattningar, men Hagströmer använder en mera traditionell terminologi. Hans straffrättslärare öser ur den rättskälla, som kallas det allmänna rättsmedvetandet, medan Bentzon anser just detta vara en fiktion. Bentzon anser, att rättsvetenskapsmannen ställer upp nya rättsregler, men behovet av likartade lösningar och respekten för gällande uppfattningar leder till påståendet, att det finns ett allmänt rättsmedvetande; detta rättsmedvetande är dock en följd av lyckade praktiska lösningar. Även i detta fall beror olikheterna till stor del på en olikartad terminologi. »Det allmänna rättsmedvetandet» som rättskälla har utsatts för en hård kritik under detta århundrade, men innehåller i själva verket tanken, att ingen rättsvetenskaplig framställning kan klara sig med enbart lag och sedvanerätt eller ens praxis somrättskällor och att man då tillgriper en fri argumentering, som visserligen är bunden av de samhällsförhållanden och den kulturmiljö, där författaren verkar. Augdahl, s. 182 ff., kritiserar utförligt »det allmänna rättsmedvetandet», som han anser vara en produkt av den historiska skolan, samtidigt som han själv konstaterar (s. 28 f.), att det inte finns ett dogmatiskt verk, där inte en stor del av det som betecknas som gällande rätt varken baserar sig på lag eller sedvana. Om Uppsalaskolans kritik av »det allmänna rättsmedvetandet», se Helin, s. 1C7 not 8 och s. 116 f.

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=