42 källa för att åt rättssatserna hvar för sig eller i deras sammanfattning såsom ett helt gifva deras verkliga innehåll, värde och bärvidd».-’^ Serlachius motiverar rättsvetenskapens betydelse med påståendet, att en i den juridiska litteraturen framförd och oemotsagd åsikt utgör ett indiciumpå att lösningen ifråga motsvarar det allmänna rättsmedvetandet.Även enligt Ekströmär rättsvetenskapen ingen rättskälla. »En annan sak är att dess resultat självfallet icke kunna undgå att beaktas av den praktiska juridikens representanter och därigenom utöva inflytande på praxis. Och på denna väg kan vetenskapen med tiden medelbart framkalla rättssatser.»-^^ Beträffande rättspraxis gäller, »att en . . . långvarig och en likformig praxis gör domstolarna benägna att fortgå på den en gång inslagna vägen».Gränsen mellan sedvanerätten och kutymen kan i praktiken vara svår att dra, men kutymerna är inte sedvanerätt utan ett tolkningsmedel.’^' Ovan framförda exempel visar, att åtminstone praxis och rättsvetenskap framstår som subsidiära rättskällor i nordisk doktrin på 1800-talet. Uttryck såsom »kilde til retserkjendelse», »oumbärlig hjälpkälla» och »samma funktion som rättssatser» medför, att skillnaden i förhållande till en »egentlig» rättskälla ofta är hårfin; det avgörande för gränsdragningen kan vara, att t.ex. praxis inte är absolut bindande.Bland dessa hjälpmedel kan man t.o.m. urskilja en viss rangordning, åtminstone i dansk doktrin. Praxis har i allmänhet en större vikt än rättsvetenskapen. Citaten ovan visar, att man var benägen att betrakta praxis som en källa som »bör» beaktas, medan rättsvetenskapen endast »får» beaktas. 2.3. Normativ eller deskriptiv rättskällelära? 2.3.1. Inledning Frågan om rättskälleläran bör vara normativ eller deskriptiv blir aldrig explicit framställd på 1800-talet. Eftersom frågeställningen aldrig blir helt klar, är inställningen ofta ambivalent; Ross anser, att man i äldre rättskällelära pendlar mellan ett rent deskriptivt och ett rent normativt betraktelsesätt och att man inte på allvar kan besluta sig för någotdera av dessa.Man kan visserligen påstå, att visst material bör anses vara rättskällor, men, i synnerhet då argumenten tryter, underlåter man inte att påpeka, att »den verkliga situationen» också 227 .Montgomery, s. 26. Serlachius, s. 25. Ekström, s. 37. Ekström, s. 34. Ekström, s. 31. Ekström, s. 34. Se t.ex. Ross, TfR 1974, s. 330 f. 231
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=