RB 46

16 andra rättskällor. 2) Ofta ger rättskällematerialet inte någon entydig lösning, varför det gäller att välja mellan två eller flera juridiskt acceptabla lösningar: Det finns ingen skarp gräns mellan att använda och att skapa rätt. 3) Rättsanvändarens egna subjektiva värderingar spelar ofta en avgörande roll. Då det gäller punkt ett medger Andena:s dock, att skillnaden mellan traditionell och modern doktrin kanske inte är så stor; det rör sig ofta endast omolika språkbruk. var det i äldre rättsteori vanligt att operera med några få stora huvudgrupper, som man kallade rättskällor. I norsk doktrin (Platou, Hagerup och Gjelsvik) ansågs lag och sedvana vara de enda rättskällorna. Även Eckhoff medger, att skillnaden ofta är terminologisk. När de äldre rättsvetenskapsmännen talar om lagen, »sikter de imidlertid ikke bare til lovteksten, men også til de forskjellige faktorer somtas i betraktning ved tolking av lover, f.eks. lovarbeider, formålsbetraktninger, dommer som angår lovens förståelse, etc. Og betegnelserne ’sedvane’ og ’sedvanerett’ er til dels blitt brukt i så vid betydning at de dekker alle andre relevante argumenter. »"^^ Stuer Lauridsen, som med en tidigare rättskällelära avser Bentzons bok Retskilderne (1905), anser det avgörande felet i äldre teori vara, att man gjorde lagen till den primära rättskällan, som var absolut bindande för domaren, medan övriga rättskällor var subsidiära, i konfliktsituationer måste ge vika för lagen och endast var vägledande för domaren. Sist i rangordningen var sakens natur (forholdets natur), som endast fick användas, då man inte hittade något svar i de övriga källorna; även analogin kunde betecknas som en rättskälla. Enligt Stuer Lauridsen härrör indelningen i primära och subsidiära rättskällor från den tidiga rättspositivismen; sedan Ross har man avstått från denna indelning."*^ Enligt Strömholm kommer den »tidigare - i varje fall under 1900-talet - helt dominerande och alltjämt ofta uttalade nordiska (och kontinentala) uppfattningen» bäst till uttryck i definitionen av begreppet rättskälla i Eeks, Bergströms och Arnheims ordbok »Juridikens termer», enligt vilken »rättskällor» är »lag, rättspraxis, sedvanerätt m m, varifrån tillämpliga rättsregler i ett enskilt fall är att hämta». Strömholmanser, att man med denna definition förstår rättskällorna som konkreta fenomen."*^ Aarnio nöjer sig med att beteckna den liberala nordiska rättskälleläran som en helhet baserad på en lång utveckling, och Enligt Eckhoff Atiden^cSy s. 54. ■''' Eckhoff, s. 17. ■'*’ Stuer Lauridsen, s. 347. Även Ross (TfR 1931, s. 241 f. och s. 242 not 1) tycks hänföra indelningen i primära och subsidiära rättskällor till rättspositivismen med hänvisning till Bergbohm. I själva verket är indelningen i dansk rätt betydligt äldre; se nedan 2.2.1. (Larsen och Scheel). Senare (Ret, s. 126) talar Ross om en under eneveldet före 0rsted rådande »positivistisk» teori, till vilken Goos skulle ha återgått. Då Ross, för övrigt utan att ge ett enda exempel, ställer denna »positivistiska» lära i ett motsatsförhållande till naturrättsläran, visar detta att hans indelning inte har någontmg att göra med den verkliga danska doktrinen under eneveldet (Ancher, Norregaard, Hurtigkarl). Om Ross’ uppfattning, se även Eckhoff, TfR 1987, s. 198 f. Strömholm, s. 289.

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=