159 länderna och till stor del även i Norge; i senare litteratur hänvisar endast Platou till Auberts artikel. Trots att tysk doktrin tidvis är klart praxisfientligare än nordisk, vilket också påpekas av norska författare, stödde man sig i litteraturen helst på tyska arbeten med en positiv inställning till rättspraxis. Man anser i doktrinen utan undantag, att det inte existerar någon juritfisk bundenhet för domstolarna; å andra sidan borde man inte frångå tidigare domstolsavgöranden utan starka skäl. Liksom i dagens rättskällelära nämns dock spänningen mellan rättssäkerheten och den materiella rättvisan i det konkreta fallet endast undantagsvis (Bentzon, Platou). Enigheten slutar också vid detta och eftergifterna för en praktiskt användbar rättskällelära tar sig mycket olika uttryck. I Danmark företräder Scheel, Goos och Deuntzer i teorin en utpräglat lagpositivistisk och praxisfientlig inställning, som dessutom stöds av ett rättskällebegrepp, som förutsatte en absolut bundenhet. Argumentet, att en bundenhet vid prejudikat skulle leda till en fullkomligt stagnerad rättspraxis, en »Uforanderlighetens Lov» (Scheel och Goos) verkar knappast väl genomtänkt. En blick på engelsk rättspraxis hade räckt för att visa, att praxis mycket väl kan utvecklas trots att prejudikat anses som en rättskälla. I synnerhet Scheels påstående om att överrätterna skulle bli bundna av underrättsavgöranden verkar vara ett argument in absurdum. Bundenhetsbegreppets innehåll förblir lika öppet som i tidigare litteratur. Då ingenting tyder på att de nämnda författarna skulle tänka på en juridisk bundenhet vid tjänsteansvar, kan man främst tänka sig någon form av metafysisk bundenhet eller ett påstående om att domarna känner sig/bör känna sig förpliktade att följa prejudikat.-'*’ Trots de teoretiska betänkligheterna erkänner dock de danska författarna rättspraxis’ betydelse till fullo i olika reservationer tdl den teoretiska utgångspunkten. Först Bentzon (och tidigare i förbigående Nellemann) tog i Danmark steget till den ståndpunkt, somvarit rådande i Norge åtminstone sedan 1850-talet; ett öppet accepterande av rättspraxis’ stora betydelse för rättsutvecklingen. Norge är också det enda land, i vilket den rådande doktrinen betraktar rättspraxis som en rättskälla, visserligen ofta genomomvägen att beteckna praxis somsedvanerätt eller som en producent av sedvanerätt. Betydelsen av Gjelsviks och i synnerhet Ingstads ställningstaganden torde i tiden ha varit perifer (Ingstads föreläsningar publicerades ju först år 1924) och har närmast bidragit till att befästa en felaktig bild av den traditionella läran. I de andra länderna betecknar man däremot mera undantagsvis och ofta med längre gående reservationer rättspraxis som en rättskälla (t.ex. Nordling, Reuterskiöld, Sjögren, Wrede). Nyanserna i de olika framställningarna är ofta hårfina, och rättspraxis’ ställning i rättskälleläran påverkades föga av om man betraktade praxis som en självständig rättskälla, som en del av sedvanerätten eller som ett sätt att åstadkomma sedvanerätt. Skillnaden mellan stadgad praxis och enstaka prejudikat Sc Augdahl, s. 23 f., och 198 f. — Endast Stäng, TfR 1908, s. 340, talar om att domaren kan »fole sig bundet» av det avgörande han finner i r.ättskällorna.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=