145 rättskälla, så skulle det leda till en »Uforanderlighedens Lov»; praxis kunde inte ändras genom ny praxis.En intressant detalj är, att Goos i likhet med sina föregångare inte nämner, vem som ansett rättspraxis vara en rättskälla; ett exempel på 0rsteds starka ställning i dansk rättsvetenskap ännu på slutet av 1800-talet. Det är också betecknande, att Goos inte ens nämner rättspraxis, då han utförligt behandlar 0rsteds rättskällelära. 1S8 Nellemann hör till de författare som jämställer rättspraxis med sedvanerätten. Nellemann tolkar Goos’ uttalande om att sedvanerätt kan uppstå i offentligrättsliga förhållanden, där myndigheterna utgör den ena parten,så, att detta också gäller rättspraxis, vars regler i stor omfattning är »at anse som virkelige Kilder til vor Procesret». Praxis är en mycket viktig källa; man kan t.o.m. fråga sig, om det är lagstiftningen eller praxis, som har den största betydelsen i processrätten. Praxis har inverkat »som udfyldende allerede lovordnede Materier, somdannende nye Former og endelig som opha:vende og modificerende a:ldre Love». Nellemanns framställning är utpräglat deskriptiv; rättspraxis’ betydelse somrättskälla inomprocessrätten belyses med talrika exempel.'^' 160 Bentzons rättskällebegrepp, »enhver for Dommeren vejledende Kjendsgjerning», utgör inget hinder för att anse rättspraxis vara en rättskälla. Därför behöver Bentzon inte heller kämpa med de teoretiska argumenten mot att betrakta rättspraxis som en rättskälla, utan han kan koncentrera sig på att behandla rättspraxis’ betydelse i verkligheten. Han framhäver Deuntzers goda avsikt att betona möjligheten till ändringar i praxis, men anser dennes uppfattning, enligt vilken domstolarna inte ens skulle vara berättigade att följa en äldre praxis, vara stridande mot verkligheten.'^’ Utöver de sedvanliga argumenten/ör en bundenhet vid prejudikat behandlar Bentzon också frågan omprejudikatlärans inverkan på domarens och i synnerhet Hojesterets verksamhet: »Sikkerhedshensynet . . . bringer Dommeren til noje at overveje den enkelte ’nye’ Afgjorelse, e| blot med det konkret hensigtsmarssige for 0je, men ogsaa under Henblik paa, at den skal passe for senere opstaaende besljegtede Tilfaolde. Paa den anden Side folger heraf en Tendens hos Hojesteret til at begrunde hver Dom saa specielt som muligt, til nödigt at bygge Afgjorelsen paa en almindelig Grundsartning, men hellere paa ’de foreliggende Omstaondigheder’; thi da prxjudiceres de senere Sporgsmaal, der kunne have noget forskjellige ’foreliggende Goos, s. 141. AugdahU s. 261, betecknar Goos’ inställning till rättspraxis somnågonting man »i hoiden [kan] tilläte sig i en teoretisk frcmstilling». Se Goos, 0rsted, s. 234 ff. Goos, s. 137. Ncllctnatjn, s. 13 1. 1*1 Mcllemann, s. 18 11. Bcutzori, Noter, s. 36. 15S
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=