144 göranden, eftersom upprepade avgöranden i samma riktning framkallar en presumtion om att dessa regler är riktiga. Även rättssäkerheten är ett viktigt argument för en fast praxis. Dessa argument gäller inte endast en fast praxis, utan i mindre grad t.o.m. en enda dom. Det faktum, att rättspraxis inte är en rättskälla, har i själva verket endast den betydelsen, att när en domare blir övertygad om, att en tidigare godtagen åsikt är oriktig, så är han varken förpliktad eller berättigad att hålla fast vid den. Liksomsina föregångare betonar Deuntzer, att främst Hojesterets domar har värde som prejudikat.Man har påstått, att Deuntzer skulle företräda en mera lagpositivistisk hållning än Scheel.'^"* Detta är såtillvida riktigt, att Deuntzer liksomBornemann i högre grad än Scheel betonar lagstiftarens roll, medan den sistnämnde åtminstone delvis hämtar sina argument från Puchta. Då det gäller inställningen till rättspraxis’ reella betydelse, är det dock svårt att upptäcka ens nyansskillnader mellan Scheels och Deuntzers framställningar. Även Goos följer det redan bekanta mönstret i dansk doktrin. Redan i sin straffrättsframställning konstaterar han, att praxis är allt eller intet allteftersom borde gälla. I sin allmänna rättslära konstaterar författaren först med en utförlig teoretisk argumentering, att praxis inte kan betecknas som en rättskälla, främst eftersom detta skulle vara att inkräkta på lagstiftarens område, varefter han kan gå över till att behandla praxis’ stora betydelse i verkligheten. Goos’ självständiga insats inskränks till en gränsdragning mellan rättspraxis och sedvanerätt på teoretiska grunder. De »retshaandhxvende» myndigheternas verksamhet är ett utövande av den offentliga makten, varför rättspraxis skulle vara en helt ny rättskälla, som till sitt ursprung motsvarade lagen och endast till det yttre påminde omsedvanerätten. Goos anser, att just denna yttre likhet fått många att hänföra rättspraxis till sedvanerätten.'^^ Även Goos anser, att om rättspraxis vore en man vill undersöka den rätt, som faktiskt gäller eller den som Deuntzer, s. 33. Herman Scheel, TfR 1940, s. 123 f., anser, att Bornemann och Scheel »realiter går i Orsteds lotspor, om de enn i tormen lor sin fremstilling er under påvirkning av den i Tvskland herskende positivisme», medan »denne siste . . . har fått overtaket i Deuntzers og Auberts behandling av rettskildela:ren». Goos, Strafferet, s. 109 och not »Praxis kan . . . ikke anerkjendes som Hjemmel for Retsnormer. Den er kun en historisk Kjendsgjerning, der indeholder Svaret paa det Sporgsmaal, hvorledes de Retsnormer, der skulle anvendes, ere eller blive anvendte. Forstaar man ved den ’gj.rldende’ Ret den Ret, der virkelig til et givet Tidspunkt anvendes, er Praxis alt. Forstaar man derimod ved dette Udtryk de Retsnormer, der have Krav paa at gjxlde, er Praxis somsaadan intet.» Goo5, s. 138: »Det vilde blive en positiv Ret, der ikke som Retsa;dvanen var den faktiske Samfundsmagts Udtryk, men en Ret, fastsat af den organiserede Samfundsmagt, forsaavidt na:rmest besla;gtet med Loven, omend forskjellig fra den i Maaden, hvorpaa Retsfastsa:ttelsen fik Udtryk, og i denne Retning ikla;dende sig nogle af Retss^dvanens Eiendommeligheder, nemlig Udtrykkets indirekte Form samt Flandlemaadens Stadighed og Langvarighed, hvilke sidste Egenskaber de i Regelen fordre, der i Praksis se en Retskilde.» Se även Goos, Strafferet, s. 107 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=