129 Lars Tengwall (1746-1809) hyser i sin »Tvistemålslagfarenheten» (1794) däremot inga betänkligheter mot prejudikat, förutsatt att de erhållit någon formav sanktion. Prejudikatbegreppet är lika omfattande som hos Nehrman. Prejudikat är »förut fällde domar eller Lagstiftarens utlåtelser i förekomne enskildte mål»; även Tengwall nämner överhetens dekret, reskript och mandat. Prejudikaten kan få kraft av lag genombefallningar, sompubliceras i hovrätternas brev till underdomarna, eller genomatt intas i officiella samlingar.**' Kofod Ancher konstaterar kort om praxis, att det först och främst behövs en god teori, förrän praxis kan vara till någon nytta. Praxis utan teori leder till »Legulejismus och Rabulisterie, de to afsagte Fiender af al retskaffen Lovkyndighed».**' I likhet med Calonius tycks Kofod Ancher inte tala enbart om rättspraxis utan också ompraktisk juridisk verksamhet överhuvudtaget, vilken enligt honom inte är möjlig utan föregående teoretiska studier. Liksom för Calonius är för Kofod Ancher en okunnig domare ett otyg. Han dryftar, vilket som är farligare, en ohederlig eller en okunnig domare, och kommer till slutsatsen, att en okunnig domare är värre. En ohederlig domare dömer ändå ofta riktigt på grund av fruktan för straff eller egenkärlek, medan en okunnig domare trots den goda viljan helt enkelt saknar förmågan att träffa det rätta.**' Såsom nämnts (ovan I 2.2.1.) ansåg Norregaard och Hurtigkarl, att prejudikat visserligen inte hade kraft av lag, men att de dock var nyttiga somvägledning till sanningen och att det var säkrast för en underdomare att rätta sig efter Hojesterets prejudikat. Norregaard definierar prejudikaten som tidigare avsagda domar »i lige beskafne Tilfaslde». Prejudikaten kan inte ha kraft av lag, eftersom lagen inte nämner dem med ett enda ord, och de har kraft endast i de mål, där de givits; prejudikat »ere Anvendelser af Lovene, men ikke Love selv».**^ Norregaard varnar också för att förlita sig på praxis utan föregående teori.**^ Hurtigkarl definierar prejudikaten på samma sätt som Norregaard. Han konstaterar, att underdomaren bör rätta sig efter Hojesterets prejudikat då »hvilket, naar Sagen indeholder en qvcestio facti, er sieldent» omständigheterna helt är desamma.**** Då det gäller interpretatio usualis, hänvisar både Norregaard och Hurtigkarl till framställningen av sedvanerätten, alltså inte prejudikaten.***^ Rättspraxis behandlas mycket ytligt i 1700-talets nordiska litteratur, vilket inte är förvånande, då myndigheterna i de olika länderna var skeptiskt inställda till en bundenhet av prejudikat och då möjligheterna att erhålla information om Tengwall-, s. 13 f. och s. 14 not Kofod Ancher, s. 78 f. Kofod Ancher, s. 128. *** Norregaard, s. 28. Norregaard, s. 55. Hurtigkarl, s. 32. Norregaard, s. 39; Hurtigkarl, s. 45.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=