Institutet för Rättshistorisk Forskning . Olin Foundation . Grundat av Gustav och Carin Olin Rätt, religion och politik
Serien III Rättshistoriska Skrifter Nionde Bandet , GC
Rätt, religion och politik
Kjell Å Modéer Pablo Sandoval - -- -
Förord Rätt, religion och politik. En vetenskaplig inledning till symposiet. Gud och rättsvetenskapsmannen. Ett tema i rättsvetenskapens historia. Raslagar och rättsmedvetande - Nürnberglagarnas effekt vid hindersprövningar i Svenska kyrkan - Domareden och dess religiösa inslag Röda mässan och rättegångsgudstjänsten. Om juristers offentliga möten med religionen
Lundstedt och folkrätten Teologiske bidrag til konstruktionen af ret - retsteologi?
Vi har samlats här idag till det symposium som har tillägnats Magnus Sjöberg. Här sitter han, rakryggad och med glimten i blicken, som alltid, idag med hustru Ragnhild vid sin sida. Hjärtligt välkomna Ni båda och alla Ni andra som nu finns här runt dem! Det är stiftelsen Institutet för rättshistorisk forskning grundat av Gustav och Carin Olin som med detta symposium vill hylla sin nyss avgångne ordförande Magnus Sjöberg. Symposiet är ett tack till honom för att han sedan år ägnat institutet sju år i ordförandestolen. Dessa sju år har varit en viktig och vital period för institutet. Ja, institutet har under Magnus Sjöbergs ledning blomstrat i harmoni och fred. Det är ca böcker av institutets totalt ca titlar som har utgivits under denna tid, flera av dem i en ny, vacker liten serie, Rättshistoriska skrifter. Flera symposier har hållits bl. a. ett till institutets - års jubileum år . Jag tror att man bör säga att institutets roll i det internationella forskarutbytet markant har stärkts under denna tid. Svensk rättshistorisk forskning är vad institutet skall syssla med enligt sina stadgar. Men detta begrepp låter sig ju alltmindre förstås utan det internationella perspektivet. Särskilt Östersjöområdet som en rätts- M
kulturell region har under dessa år blivit ett centralt tema för institutets arbete. Murens fall öppnade också här en bräsch. Under Magnus Sjöbergs år i ordförandestolen har också stiftelsens förvaltning ägnats mycken tid och kraft. Det har gällt fastigheten med det vackra namnet Tofslärkan, mycket riktigt belägen i Lärkstaden, och den viktiga värdepappersförvaltningen. Allt detta har fordrat insatser för att upprätthålla en god förvaltningsorganisation. Detta arbete har gällt fundamentet för stiftelsens verksamhet och det har stärkts avsevärt under Magnus Sjöbergs tid, något som är mycket värdefullt inte minst nu då vinden blåser snålare. Idag är temat Rätt, religion och politik. Det är valt i samråd med Magnus Sjöberg och fångar i rubriken in centrala intressen och värden för honom. Ämnet är både dagsaktuellt och tidlöst. De mäktiga stenkyrkorna på Gotland är strategiskt och judiciellt lämpligt placerade i landskapet. Har man sett dem har man också fångat in en av Magnus Sjöbergs centrala referenspunkter. De femtio år som gått sedan Magnus Sjöberg utexaminerades här från Uppsala universitets juridiska fakultet är en tid av stor förändring för juridiken, religionen och politiken. Magnus Sjöberg är en gotländsk prästson som mötte Uppsalaskolan och-talets lärarprofiler. Den unge juristen inträdde på domarbanan. Han arbetade i riksdag och regeringskansli med straffrätten och den sociala ingenjörskonstens nya brett verkande lagstiftning på vägen mot att bli den höge ämbetsmannen och domaren placerad mitt i skärningspunkten mellan juridik och politik. Detta är ett sätt att beskriva Magnus Sjöberg. Samtidigt säger det också något om denna tid och dagens tema. Det rör sig om en brytningstid med värden under förändring och omprövning. För Magnus Sjöberg finns där dock den fasta grunden. Kanske kan ett kärnuttryck som “Legalitet och inte opportunitet” fånga in hans yrkesprofil - men lägg då därtill ordet humanism. Jag tror att dagens ämnen kommer att belysa detta. Vi är nu på andra sidan den långa period då i Sverige stat-kyrkafrågan låg under prövning. Den tog mycket kraft även av ämbetsmannajuristerna. Nu
öppnar sig något annat. Svensk juristtidning innehåller artiklar om religion och rätt. Frågan om rätten att av religiösa skäl bära särskilda kläder i skolan är dagsaktuell. Åter till Magnus Sjöberg i institutets styrelse. De tre rättshistorieprofessorerna och den femte styrelseledamoten med sin stadgeenliga bakgrund i Svea hovrätt fann år att Du var den som bäst svarade mot ordförandekriterierna i stadgarna “en i Stockholm eller dess omnejd” – Södertälje är alls inte fel – “bosatt, vetenskapligt bildad, i tjänst varande eller förutvarande ämbetsman som hyser intresse för stiftelsens verksamhet.” Jag vet att de aldrig har ångrat detta val utan befästs alltmer i att det var det riktiga beslutet. Institutet fick i Dig en aktiv ordförande som förenade lyhördhet och fasthet på ett sällsynt lyckligt sätt. Din öppenhet mot forskarvärlden, Din debattglädje, Dina breda intresseområden och Din nyfikenhet är den ena sidan och domarens säkra grepp kring verksamheten och förvaltningen den andra. Att tala till Dig Magnus kan i förstone kännas väldigt lätt. Men när man en stund samlat på ord som skall beskriva Dig känns uppgiften alltmer utmanande och ansvarsfull. Det man säger skall ge en sann beskrivning av Din rika personlighet. Jag sparar litet av detta till kvällens middag. Nu får symposiet till Dig vara uttrycket för vår tacksamhet och vänskap.
Rätt, religion och politik
Rätt, religion och politik Det är inte utan att det känns som en utmaning att vi idag vid den juridiska fakulteten i Uppsala tar upp ett tema om rätt, religion och politik, vilket för ‒ år sedan ansågs som en gång för alla avklarat och färdigbearbetat – och inför vilket juristerna kände allmänt obehag. I den traditionella lundensiska anekdotfloran levde länge en notis från -talet om professorn i speciell privaträtt Albert Ernberg. På den tiden delade Theologicum och Juridicum undervisningslokaler på Sandgatan, och Ernberg började en föreläsning med att rikta en uppmaning till en av studenterna: – Skulle kandidaten vilja öppna fönstret, här luktar teologer! Uppsalaskolans företrädare, Vilhelm Lundstedt, Östen Undén, Karl Olivecrona och Per Olof Ekelöf – alla hade de utformat postulat som renodlade förhållandet mellan politik och juridik,1 eller “Makt och rätt” som Ivar Strahl föredrog att kalla det,2 som innebar ett exkluderande av varje form av metafysik, dvs. också av religionen. Uppsalaskolans företrädare i tre generationer murade från slutet av-talet 1 Östen Undén, Juridik och politik, Tiden: Stockholm 1927. 2 Ivar Strahl, Makt och rätt: Rättsidéns gång genom historien. Från Babylon till FN. En överblick, Bonner: Stockholm 1957. - Se även Ivar Strahl, Idealism och realism i rättsvetenskapen, Svensk Juristtidning, Årg. 26 (1941), 302 ff.
och fram till -talet konsekvent upp en mental skiljemur mellan domkyrkan och universitetet, de senaste decennierna med Juridicum i grannfastigheten, det Oxenstiernska huset. Redan Thomas Jefferson hade talat om en sådan “Wall of Separation” mellan kyrka och stat.3 För efterkrigstidens svenska jurister hade kanske en järnridå varit en lämpligare metafor. Magnus Sjöberg, som styrelsen för Olinska stiftelsen i dag vill hylla med ett symposium, tillhör själv en av de generationer av moderna svenska jurister, som verkat i det rättskulturella paradigm som Uppsalaskolans kunskapsstruktur satte sin prägel på, och som också under åren som ordförande i stiftelsen på ett vänligt men både konsekvent och bestämt sätt markerat sin rättskulturella tillhörighet. Samtidigt har Magnus alltid inbjudit till dialog. Det är en händelse som ser ut som en tanke att han som student tillhörde Gotlands nation, på andra sidan Fyrisån. I Uppsala skapar Fyrisån ett både motsägelsefullt och dynamiskt urbant kulturlandskap, präglat av tradition och förändring. Väster om ån skiner traditionernas ikoner: slottet, universitetet, katedralen och studentnationerna; öster om ån det moderna utropstecknet, dvs. den moderna svenska stadens merkantila centrum, funktionellt, rationellt, effektivt. Endast järnvägsstationens skyltar får den utländske besökaren att inse att man är i Uppsala och inte i Borlänge. I denna del av staden ligger Gotlands nation, som en avknoppad diasporakultur vid åkanten. Från Östra Ågatan ligger akademin på armlängds avstånd, men ändå på distans; deltagande men ändå med perspektiv. Magnus – prästson från Gotland – har precis detta: Han förenar en gedigen kunskap och bildning med både nyfikenhet, intresse och engagemang. Det gäller såväl den moderna verklighet han har verkat i på Borlängesidan, som utblickarna mot Slottsbacken och mot de Zettervallska tornspirorna på domkyrkan på andra sidan ån. Och det är just detta perspektiv vi har valt för ett symposium till Magnus Sjöbergs ära. För vad är det för ett socialt landskap vi upp- 3 Daniel L. Dreisbach, Thomas Jefferson and the Wall of Separation between Church and State, New York University Press: New York 2002.
täcker, när vi i dag ser oss omkring? Det nyliberala samhällets marknadsekonomiska krafter har eroderat den moderna svenska välfärdsstatens sociala och politiska program, samtidigt som internationella kontaktytor har bidragit till en påtaglig internationalisering, ja t.o.m. globalisering av lokalsamhället. Denna förändring innebär också för oss jurister ett uppbrott från-talets modernitet. Det finns de som anser, att det handlar om ett paradigmskifte: Uppsalaskolan är död! Leve Uppsalaskolan! Och det finns de som menar att -talets kunskapsstruktur och rättskultur endast långsamt och successivt håller på förändras. Men praktiskt taget alla är överens. Panta rei, allting flyter. Oavsett om vi anlägger ett postmodernt eller ett senmodernt perspektiv på de nuvarande rättsvetenskapliga diskurserna så kan vi över tid iaktta en intressant perspektivförskjutning. Om moderniteten var en antites till -talets premoderna idealistiskt präglade kunskapssyn, så kan man i dag se framväxten av en syntes. Och när man på Gotlands nation i dag på nytt höjer blicken upp från det jordnära, moderna sociologiska perspektivet ser man att domkyrkan fortfarande ligger där rakt framför ögonen. I vårt senmoderna landskap synliggörs emellertid inte bara kristna värden och symboler, också andra världsreligioner för vilka begreppen rätt, politik och religion är kongruenta enheter möter oss dagligen. Inte minst efter den september har frågan om det västerländska samhällets förhållningssätt till islam och dess värdegrund blivit en högt prioriterad frågeställning. Rätten och politiken påverkas i dag på nytt av religionen. Eller är det kanske så att vi under hela-talet, trots allt, påverkats av traditionella och religiöst präglade kunskapsstrukturer? Har dessa strukturer genom en av-talets generationer genomförd sekulariseringspolitik gjorts allt mer svåridentifierade? I vår tids multikulturella samhälle synliggörs emellertid de religiösa strukturerna som ruiner i landskapet – på samma sätt som Caspar David Friedrich under den tyska högromantiken synliggjorde fortfarande levande klosterruiner i sin tids kulturlandskap.
Den tavla med uppsalamotiv jag så här inledningsvis har skisserat, har med sina metaforer också en vetenskaplig aktualitet. Juristernas moderna dogmatiska textanalys kläs i dag i nya kontexter, sammanhang, perspektiv och i nya komparationer. För detta krävs kulturella markörer, bilder, ikoner. Rättens metaforer blir i denna interkulturella kommunikation viktiga utgångspunkter för en rättsvetenskaplig förnyelse och för en renässans av idealistiska inslag i den traditionella rättspositivistiska och rättsrealistiska debatten. Bakgrunden till att detta symposietema på nytt blivit intressant är naturligtvis en ny syn på kyrkorätten och rättsteologin.4 Härtill har den svenska kyrkans förhållande till staten bidragit – och därmed också de förändringar av kyrkorätten som separationen mellan kyrka och stat medfört. Den svenska kyrkorätten, fick egentligen bland juristerna sin sista monografi, när Halvar G Sundberg på-talets slut utgav sitt stora arbete Kyrkorätt.5 I detta arbete lyftes, definitivt och kategoriskt, och helt i tidens anda, teologin och teologiska argument ut ur den administrativrättsliga kyrkorätten. Det skedde vid en tidpunkt i Europas historia, då rättens teologiska dimension, var en central diskurs och där framför allt frågor om mänsklig värdighet, rättvisa och nåd placerade kyrkorätten i fokus. Marginaliseringen av kyrkorätten har gått i takt med sekulariseringen av det svenska samhället, och den svenska kyrkorättsliga diskursen har under det senaste halvseklet – med ett par undantag (Carl Axel Petri6 och Göran Göransson7) ägt rum bland teologer. Också den 2 4 Kjell Å Modéer, Rättsteologi – en syntes i en vetenskapshistorisk diskurs. I: Lisbet Christoffersen (red.) Samfundsvidenskabelige syn på det religiøse, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Köpenhamn 2001, 249 ff. 5 Halvar G F Sundberg, Kyrkorätt, Institutet för offentlig och internationell rätt: Helsingfors 1948. 6 Hovrättspresidenten Carl Axel Petri var ordförande i en utredning om Svenska kyrkans ekonomiska och rättsliga förhållanden, (SOU 1992:9, Ekonomi och rätt i kyrkan). 7 Göran Göransson, Svensk kyrkorätt. En översikt, Norstedts juridik: Stockholm 1993. – Se även densamme, Om rätten och rättsteologin, Svensk Teologisk Kvartaltidskrift, Årg. 71 (1995), 115 ff.
interna kyrkorättsdebatten har präglats av det profana förvaltningsrättsliga perspektivet. Prästernas fackliga problem och andra arbetsmiljöfrågor har skymt vägen för en teologiserad kyrkorätt, baserad på kyrkans teologiskt grundade rättssystem. Den diskussionen har däremot – naturligt nog – ägt rum inom den romersk-katolska kyrkan, och särskilt efter det andra vatikankonciliet ‒, varit i hög grad levande.8 Den svenska kyrkan har upplevt tre viktiga rättsliga förändringar under -talets senare hälft, nämligen religionsfrihetslagstiftningen ,9 den nya kyrkolagen 10 samt lagen om trossamfund11 och lagen om svenska kyrkan,12 vilka trädde i kraft i samband med separationen mellan kyrka och stat. I samtliga fall har kyrkan här tvingats anpassa sig till politiska postulat, och först genom den nya grundlagskonstruktionen har kyrkan fått en autonom normgivningsmakt för sin verksamhet. Tillkomsten av den nya kyrkoordningen, som i dessa dagar fått sin första kommentar, innebär att vi för första gången sedan reformationen kan uppleva en autonom normbildning inom svenska kyrkan. En intressant förnyelse av kyrkoordningen utgör preamblarna till de olika kapitlen, vilka konsekvent har teologiserats. Det innebär att kyrkoordningens olika kapitel (om svenska kyrkan som ett evangelisk-lutherskt trossamfund, om församlingarna, stiften etc.) fått sin bibliska förklaring. Det är definitivt inte en avantgardistisk modenyck inom rättsvetenskapen som vi valt som tema för detta symposium. Det är tvärtom ett kunskapsområde som har fått allt större aktualitet och genomslagskraft. Diskurserna kring detta tema är, som jag ska visa, otaliga. När Jürgen Habermas erhöll de tyska bokhandlarnas fredspris höll 8 Med Joseph Ratzinger och Hans Küng som två viktiga representanter. 9 Religionsfrihetslag 26.101951 (SFS 1951:680). 10 Kyrkolag 29.4.1992 (SFS 1992:300). 11 Lag om trossamfund 26.11.1998 (SFS 1998:1593). 12 Lag om svenska kyrkan 26.11.1998. SFS 1998:1591). 3
han ett tacktal om tro och vetande i det “postsekulära” samhället. Talet hölls en månad efter den september, och är naturligt nog i hög grad tidsbundet.13 Men det viktiga elementet i Habermas’ anförande handlar om hur vi i det postsekulära samhället ska förhålla oss de fortfarande livskraftiga religionerna. Sekularisering i modernitetens koncept innebar en fortlöpande process, som hade till mål att om inte utrota så i vart fall låta religionerna förtvina.15 Den .. visade tydligt att denna syn på sekulariseringen inte längre är hållbar. Den “Entzauberung der Welt” som Max Weber påannonserade i början av seklet som en konsekvens av det moderna samhället, visade sig inte hålla.16 - och -talets forskare levde i tron att sekulariseringen var en entydig process på vägen mot moderniteten. Spridningen av den moderna vetenskapen, utbildningen och teknologin talade om en entydig kunskapsbild, i vilken det inte ansågs behöva religiösa förklaringar, och där man i det moderna samhället inte heller behövde räkna med några kraftfulla religiösa organisationer. I dag utgör religionerna en påtaglig och synlig realitet i det senmoderna eller postsekulära samhället. Vi måste därför omdefiniera vad vi menar med sekularisering, och vi måste också i vårt sekulariserade samhälle finna nya förhållningssätt till andra religioner.17 Vetenskapen blir central i detta sammanhang. Det är nämligen vi forskare och vetenskapsmän, som enligt Habermas har auktoriteten att hävda ett samhälleligt monopol på ett globalt kunnande. Det krävs av vårt samhälle att vi har ett religiöst medvetande, som gör att vi kan kognitivt kan bearbeta andra konfessioner och religioner. Dess- 13 Jürgen Habermas, Glauben und Wissen. Friedenspreis des Deutschen Buchhandels 2001. [Laudatio: Jan Philipp Reemtsma], Sonderdruck Edition Suhrkamp Frankfurt/Main, 4 uppl. 2005. 14 Robert Audi & Nicholas Wolterstorff, Religion in the Public Square: The Place of Religious Conviction in Political Debate, Rowman & Littlefield Publ. Inc.: Lanham 1996. 15 Niklas Luhmann, Die Religion der Gesellschaft, Suhrkamp: Frankfurt/Main 2000. 16 Max Weber, Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik vol. 20-2 (1904–5), övers. Den protestantiska etiken och kapitalismens anda, Borgholm 1978. 17 Hartmut Lehmann (utg.), Multireligiosität im vereinten Europa. Historische und juristische Aspekte. Wallstein Verlag: Göttingen 2003.
utom måste vi konstruera en författningsstat, som grundar sin existens på en profan moral. Omdefinieringen av sekulariseringen hjälper oss den tyske sociologen Niklas Luhmann oss att göra. För honom är sekulariseringsbegreppet inte identiskt med avkristning. Han menar därför att sekularisering är ett inadekvat och olämpligt begrepp. Varje samhälle har sin religion, ett avkristnat samhälle kan i alla fall vara religiöst. Det kan ha det som Robert N. Bellah i en politologisk diskurs i USA, har definierat som en medborgarreligion, encivil religion.18 USA:s medborgarreligion har i detta koncept konstitutionen som sin bibel,19 och de nio domarna i Supreme Court som dess uttolkare.20 Det senaste numret av den amerikanska vetenskapsakademins tidskrift Dædalus ägnas helt den dynamiska frågan om sekularisering och religion, och huvudartikeln bär titeln, Why religion still matters, dvs. varför religionen fortfarande har betydelse i vårt senmoderna samhälle.21 Sekularisering definieras som) ett ökat antal människor med sekulariserad tro och vanor; ) en minskad religiös kontroll eller betydelse beträffande stora och viktiga livsområden; ) ökade skillnader mellan staten och religionen, och i en sekulär reglering av tidigare religiösa institutioner och sedvänjor. I USA har också Supreme Court i ett antal rättsfall under -talet använt sig av Thomas Jeffersons skiljemursmetafor för att upprätthålla författningens klara skillnad mellan kyrka och stat. Den nuvarande ordföranden William Rehnquist har tillsammans med domstolens majoritet slagit fast att denna metafor reflekterar “bad history”. Den kan inte längre användas som en vägledning för domstolens avgöranden. Den borde helt enkelt avskaffas. Domstolen har också i flera avgöranden på senare år tummat på den religiösa neutraliteten och bland 18 Robert N. Bellah, Civil Religion in America, Daedalus Vol. 96 (1967), 1 ff. – Om denna diskurs i dagens USA: Roderick P. Hart & John L. Pauley II, The Political Pulpit Revisited, Purdue University Press: West Lafayette Indiana 2005. 19 Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press: Princeton 1988. 20 John E. Semonche, Keeping the Faith: A Cultural History of the U.S. Supreme Court, Rowman & Littlefield Publishers: Lanham 1998. 21 Daedalus Vol.132 (2003), No 3, On secularization.
annat accepterat att religiösa institutioner och organisationer erhåller statligt stöd. Motsvarande diskussioner har återkommit i ett antal andra författningsdomstolar, kanske mest uttalat i den tyska (Bundesverfassungsgericht) i Karlsruhe, där exempelvis frågor om krucifixets plats i offentliga skolor och lärares rätt att bära burkha behandlats.22 Det visar att många av de religiösa frågor som i dag behandlas i domstolarna är en konsekvens av uppbrottet från en homogen nationalstatlig kultur till en heterogen internationaliserad multinationell kultur. Dagens toppnyhet om skolverkets ställningstagande till burkhans plats i det svenska skolrummet visar att dessa frågor också blivit en del av vår vardag. Bland annat de diskussioner som föranletts av den amerikanska högsta domstolens ställningstaganden till frågor rörande minoritetskulturer och deras religioner har resulterat i ett allt störe intresse för ämnesområdet rätt och religion. I USA har Law and religion, som många andra interdisciplinära sk. “Law ands” i ca år utvecklat en alltmer etablerad position vid de ledande universiteten. Det finns flera juridiska tidskrifter som följer upp dessa frågor, och den generation med Harvardprofessorn Harold J. Berman i spetsen, som på -talet initierade det här ämnet, har i dag avlösts av en närmast logaritmiskt växande forskar- och lärargeneration.24 Diskurserna rörande rätt och religion förs både bland forskare och i domstolarna.25 Det finns i dag flera utgåvor av casebooks för undervisning i Law and religion i USA. 4 22 Christoph Link, Der Einfluß christlicher Werte auf die deutsche Verfassungsordnung, i: Ingo Resch (utg.), Mehr als man glaubt: Christliche Fundamente in recht, Wirtschaft und Gesellschaft, Resch Verlag: Gräfeling 2000, 95 ff. 23 The Journal of Law and Religion (Hamline University School of Law), First Things (Religion in the Public Square). 24 Harold J. Berman, Foreword. I: Michael W. McConnell m.fl (red.), Christian Perspectives on Legal Thought, Yale University Press: New Haven 2001, xii ff; Harvey Cox, When Jesus came to Harvard: Making Moral Choices Today, Houghton Mifflin Company: Boston 2004, 2 ff; Harold J. Berman, Faith and Order, Eerdmans Publ. Co: Cambridge. Mass 2000.
Däremot är det först under de senaste fem åren som den här diskursen letat sig fram till forskarna vid de nordiska universiteten.26Genom ett samarbete mellan teologiska och juridiska fakulteten i Lund med Det samfundsvidenskabelige institut vid Roskilde universitetscenter har också de rättsteologiska perspektiven stått i centrum för symposier, seminarier och antologier. Det utkom i Köpenhamn en artikelvolym med Lisbet Christoffersen som redaktör, Samfundsvidenskabelige syn på det religiøse, i vilken ett antal frågeställningar om rätt och religion i de nordiska folkkyrkorna bearbetades.27 Detta arbete har fått stor uppmärksamhet. För svenskt vidkommande har kyrkorätten i vid mening också blivit föremål för intresse. Det är framför allt inom ramen för ämnet praktisk teologi i Lund med professor Sven Åke Selander och f.d. biskop Per Olof Ahrén som initiativtagare rättsteologin också blivit uppmärksammad.28 Rättsteologi är inte detsamma som kyrkorätt. Ämnet handlar inte om kyrkans administrativa lagstiftning, utan i centrum står de teologiska principer som genom rättshistorien legat till grund för rättsliga resonemang och ställningstaganden, med andra ord ett kontextuellt perspektiv på kyrkorätten. Vid Köpenhamns universitet har religionen i det 21:a århundradet blivit ett prioriterat område. Det har resulterat i en samverkan mellan den teologiska och juridiska fakulteten i ett projekt om “Ret og religion”, i vilket universitetslektor Lisbet Christoffersen är koordinator, och som kommer att initieras nu i början av november. Och i förra veckan tog det gemensamma kyrko- och rättshistoriska seminariet i Lund initiativet till en kurs i Rätt och religion, som kommer att gå första gången hösten .29 25 Se ex.vis: Michael W. McConnell m.fl. (red.) Christian Perspectives on Legal Thought. Yale University Press: Newhaven 2001; 26 Kjell Å Modéer, Law and Religion: Rätt och religion. En översikt av en senmodern rättsvetenskaplig diskurs. I: Retfærd 107, årg. 27 (2004):4 [Ret og religion i en nordisk kontekst],3 ff.; Kjell Å Modéer, Religionernes rolle i blandede retskulturer, Juristen [DJØF], Årg 87 (2005), Nr 5, 182 ff. 27 Lisbet Christoffersen (red.) Samfundsvidenskabelige syn på det religiøse, Köpenhamn 2001. 28 Sven-Åke Selander (red.) Rättsteologi – ett seminarium för inventering och analys, Centrum för teologi och religionsvetenskap: Lunds universitet 2003.
Om således sekulariseringen i alla dess former och avförtrollningen av rätten med Webers formulering dominerade -talet, har det nya -talet medvetandegjort ett allt mer betydelsefullt förhållningssätt till de fortfarande livskraftiga religionerna. Globaliseringsdiskursen har givit särskild aktualitet till dessa problem för moderna jurister. FN:s världskonferenser om fortplantning och om kvinnans ställning har visat hur dialogen mellan skilda kulturer kunnat utvecklas och i dag utgör embryot till en pågående normbildning. I framväxten av en senmodern syntes har den postmoderna rättsteorin uppmärksammat att vi i dagens samhälle – lokalt, nationellt, internationellt – upplever såväl en retraditionalisering som en desekularisering.30 Många upplever att det stora moderna projektet har kommit till vägs ände. Det moderna söker nya vägar genom att återanknyta (inte återgå!) till historiska och traditionella fenomen och föreställningar och genom att på nytt ge plats för religioner och religiösa argument i samhället. Med ett sådant synsätt får inte bara rättens historiska argument på nytt ett större utrymme,31 utan samtidigt blir också den “Wall of Separation” som moderniteten byggde upp föremål för demonterande exempel. Det var enklare förr. Det multikulturella och multireligiösa samhället skapar många nya problem för juristerna. Polycentri och polyvalens skapar inte bara nya perspektiv utan också konflikter inom rätten. Detta symposium ska lyfta fram några forskningsområden där religiösa frågor och problem blir relevanta för inte bara teologer och statsvetare utan även för jurister. Därmed hoppas vi i någon mån lyfta 5 29 En ny version av kursen genomfördes framgångsrikt hösten 2005 i samarbete mellan Den teologiske fakultet och Den juridiske fakultet vid Köpenhamns universitet samt Theologicum och Juridicum i Lund. 30 Rebecca French, Lamas, Oracles, Channels, and the Law: Reconsidering Religion and Social Theory, 10 Yale Journal of Law & Humanities (1998), 505 ff. 31 Robert Gordon, The Historical Argument in American Legal Culture, I: Kjell Å Modéer (red.) Rättshistoria i förändring, Rättshistoriska studier, Bd 22, Lund 2002, 181 ff.
fram denna särskilt för oss rättshistoriker viktiga diskurs. Jag hoppas att vi alla, och särskilt Du Magnus, under dagen ska bli provocerade, intresserade och engagerade av de frågor vi ska behandla.
Rätt, religion och politik
Otaliga är de ställen i David Nehrmans välkända verk om den svenska civilrätten, Inledning Til Then Swenska Iurisprudentiam Civilem (), där författaren hänvisar till Gud som en yttersta legitimationsgrund för rätten och som en garant för rättsvetenskaplig sanning. På ett ställe skriver Nehrman t.ex. att På ett annat ställe konstaterar han Gud och rättsvetenskapsmannen Inledning “Gudz Lag är oss antingen genom naturens lius kungiord, så at man medelst en förnufftig efftertanka kan finna, hwad lofgifwit eller förbudit är; eller ock uthi hans heliga ord uppenbarad. Then förra är helt och hållet allmän, så at then förplichtar alla menniskior, oföränderlig, stedze warande och oombytelig: doch bör här wid nödwändigt i achttagas, at wissa Gudz bud och befallningar äro af then art, at the alltid anse något wist stånd; men andra äro allmänna och angå alla menniskior, Hwilket alt widlöfftigt anföres och förklaras af them, som skrifwit systemata eller Compendia Juris naturalis /…/ . ” I anseende här til kan then werldzliga Lagen delas in Jus necessarium & voluntarium. Thet förra grundar sig på Gudz Lag, thet senare på Öfwerhetens behag och giorde förfatningar, thetta senare kan effter godtfinnande afskaffas 1 Nehrman, David, Inledning Til Then Swenska Iurisprudentiam Civilem, Lund 1729, Cap II § 6.
Den gudomliga rätten eller naturrätten uppfattades som en absolut punkt, löst från tidens och rummets föränderlighet, runt vilken all rätt graviterade. Den gudomliga försynen, uttryckt i rättsliga normer med tids- och rumsligt transcenderande giltighet, utgjorde ett mått för mänskligt liv och handlande, som präglade människans självförståelse inte enbart i Nehrmans tid, utan som med rötter i antikt tänkande formades av den medeltida skolastiken. Den aristoteliska metafysiken och kunskapsteorin utgör inte överraskande grunden till detta synsätt. Något som emellertid är mer överraskande är att Aristoteles auktoritet, när den väl cementerats av medeltida teologer och jurister, behöll sin makt över vetenskapligt tänkande i allmänhet och rättsvetenskapligt tänkande i synnerhet långt in på -talet. Det räckte ofta med att hänvisa till philosophus ait, filosofen säger, för att en uppfattning skulle anses vara vetenskapligt styrkt. Med andra ord ger Nehrman uttryck för en seglivad rättstradition eller enlongue durée, för att tala med den franske historikern Fernand Braudel, som först mot slutet av -talet förångades för att successivt ersättas av en sekulariserad syn på rätten och dess källor. Det är mot denna bakgrund lämpligt att låta en undersökning av hur det gudomliga argumentet kom att utgöra måttet på den rättsvetenskapliga sanningen ta sin början i Aristoteles filosofi. En bärande tanke i Aristoteles metafysik är antagandet om en “förste orörlig rörare” (τ πρ τoν κινo ν κινητoν), en första apriorisk punkt, orörlig i sig men orsaken till allt rörligt. Det omedelbara syftet med detta antagande var att eliminera det som torde vara en filosofens mardröm, nämligen regressus in infinitum, en härledning i det oändliga, dvs den filosofiska problematik som uppstår när en företeelse härleds till sin omedelbara orsak, som sedan härleds till sin orsak, som sedan härleds till sin orsak och så vidare i all oändlighet. och ändras, men eij thet förra, ty thet bör stedze wara oförändradt och oryggeligt. “Den förste orörlige röraren”
Om en första punkt uppställs, som för sin existens inte förutsätter något annat så förefaller denna problematik elimineras. Den förste orörlige röraren kan också beskrivas som en filosofisk Stunde Null, en utgångspunkt som inte förändrar eller förflyttar sig och som därigenom förmår garantera en kunskapsteori som uppfyller kraven på koherens och motsägelsefrihet. Världen är en, eftersom allt, som befinner sig i rörelse, är beroende av den förste orörlige röraren.2 Aristoteles har säkerligen hämtat inspiration till konstruktionen från sin lärare Platon, som menade att varje existens förutsätter ( πoθεσις) existensen av något annat. Tanken är att allt som existerar gör det genom omedelbar delaktighet (µεθεξις) i något som är högre. Detta högre utgör samtidigt orsak och grund till det som är delaktigt i dess högre vara. Platon använde teorin för att beskriva förhållandet mellan varats olika skikt.3 Lägst stod det timliga varat med dess tidsoch rumsbundna fenomen, skuggvärlden. Över skuggvärlden reste sig idévärlden, som utgjorde orsak och grund till varats lägre nivåer. Redan av den terminologi, som Platon använder för att beskriva sammanhanget, framgår att den av tid och rum bestämda världen härleder sin existens från något högre. En skugga kan inte existera av sig själv, utan förutsätter något annat som kastar skuggan. Högst upp i den platonska idé- eller begreppspyramiden befinner sig en yttersta grund, som inte förutsätter något annat och som omfattar allt.4 “Det icke förutsatta” (τ νυπoθετoν) beskrivs även som det som är tillräckligt i sig själv (τ κανoν).5 Det är uppenbart att denna högsta metafysiska punkt har samma funktion som Aristoteles förste orörlige rörare, nämligen att garantera en såväl ontologisk som epistemologisk enhet. Teorin om delaktighet implicerar ett antagande om att världen är uppdelad i ett absolut och ett kontingent vara. Hypotesen 2 FysikenH, 1; Θ, 5, 6, samt Metafysiken, Λ, 6. 3 Politeía, 509 ff. 4 Politeía, 510 b. 5 Phaidon, 101 e.
fungerar som en ontologisk hörnpelare som skall åskådliggöra förhållandet mellan idéerna och sammanbinda det absoluta varat med dess kontingenta skuggvärld. Bakom Aristoteles antagande om en förste orörlige rörare ligger en rad grundläggande överväganden och slutsatser. Till att börja med är allt skeende i världen bestämt av kausalitetens lag. Allt som blir eller sker har en orsak eller annorlunda uttryckt inget sker som inte har en orsak eller grund. Denna tankegång kom så småningom att sammanfattas Gottfried Wilhelm Leibniz i principenratio sufficiens eller den tillräckliga grundens lag.6 Om en första utgångspunkt, som inte är betingad av något annat, inte postuleras så är regressus in infinitumoundviklig. Saknas grunden innebär det i sin konsekvens, enligt Aristoteles, att heller ingenting annat kan finnas. Det vi erfar som omedelbara resultat av ett kausalsammanhang kan i så fall inte heller existera, eftersom en yttersta grund saknas. Allt kommer därför att hänga i luften och en stabil kunskap blir omöjlig, eftersom “det inte går att genomlöpa oändliga orsakskedjor”.7 Det som återstår i kunskapen är osammanhängande impressioner. Att anta existensen av ett första orsak som inte är orsakad av något annat förefaller lösa denna till synes hopplösa problematik och tillfredsställer människans behov av en överblickbar ordning. Dessutom verkar kausalitetsprincipen som ett ovedersägligt bevis för antagandets riktighet. Slutsatsen att rörelsen måste ha en orsak styrks inte endast av logiken utan den bekräftas även av erfarandet. Vidare står 6 I Essais de Théodicée I, § 44 formulerar Leibniz den tillräckliga grundens lag på följande vis “c’est que jamais rien n’arrive, sans qu’il y ait une cause ou du moins une raison déterminante, c’est-à-dire quelque chose qui puisse servir à rendre raison a priori, pourquoi cela est existant plutôt que de toute autre façon”, Oeuvres philosophiques de Leibniz, ed. par M. Paul Janet, Tome II, Paris 1866, s. 130 f. 7 Analytica posteriora, 82 b jfr 72 b.
det av samma skäl klart att kedjan av kausalsammanhang måste utgå från en yttersta orsak. Ett motsatt förhållande, dvs att man skulle anta flera utgångspunkter, skulle innebära att det förelåg flera paralllella sanningar eller vara, vilket inte endast skulle skapa kaos utan även strida mot det vi erfar: Den förste orörlige röraren skall inte uppfattas som en mekaniskt verkande princip utan den har karaktären av ett idealt vara, ett metafysiskt tillstånd, och utgör därmed grunden för allt skeende. Det innebär vidare att den förste orörlige röraren saknar materialitet eller kropp och därmed rumsbundenhet, eftersom rum och kropp betingar varandra. Det absoluta och fullkomliga kan inte förändras, eftersom det befinner sig i ett tidlöst tillstånd. Tiden är, enligt Aristoteles, inget annat är ett mått på det som är föränderligt.9 I denna mening transcenderar den första orörlige röraren den i tiden och rummet begränsade världens kontingenta beskaffenhet. Den timliga världens alla företeelser kan härledas som följder av denna första grund, som därmed garanterar enhet och sammanhang i den tidsoch rumsbundna tillvarons till synes kaotiska tillstånd. Den förste orörlige röraren kan även beskrivas som orsakernas orsak eller formernas form, som sätter igång och formar rörelsen. Aristoteles tänker sig den metafysiska världen som en hierarkisk ordning av väsenden bestämd av kausalitetens princip där den förste orörlige röraren utgör det högsta väsendet, som själv inte har någon orsak, men som orsakar allt annat. “Att anta flera ordningsprinciper, såsom Speusippos gjort, måste innebära, att det överhuvudtaget inte finns någon ordning. Vi upplever dock dagligen denna enhetliga ordning i världen. Världen står under en enhetlig ordning på samma sätt som en här står under en härförare. Just därför talar vi om ett kosmos. Mångherravälde är ett fördärv; en enda bör härska, en vara konung”.8 8 Metafysiken, 1076 a 6. Den kursiverade texten utgör ett citat frånIliaden 2, 204. Jfr Metafysiken, 994 b 30 ochAnalytica posteriora, 82 b 39; 83 b 6; 72 b 10. 9 Aristoteles, De coelo, A, 9.
I rörelsen, som ytterst utgår från den förste orörlige röraren, har Aristoteles funnit en väg att förmedla ideell nödvändighet och sinnlig tillfällighet med varandra. För Aristoteles är inte varat uppdelat i två oförsonliga världar såsom är fallet hos Platon, utan rörelsen sammanbinder objektsvärldens två olika dimensioner med varandra, det metafysiska med det sinnligt uppfattbara eller fenomenvärlden. Objektvärldens nödvändiga former har således inte något från den sinnliga världen helt avskiljt vara. Den sinnliga världens ting är tvärtom en realisering av tingen i sig eller väsendena. Den nödvändiga formen uttrycker sig genom en kontinuerlig rörelse, vars resultat innebär att tinget i sig har realiserats i ett tillfälligt sinnligt uttryck. Det nödvändiga är en möjlighet som genom rörelsen övergår i ett sinnligt existerande ting. Det möjliga tinget eller tinget i sig är samtidigt natur, varför uttrycket ‘sakens natur’ är synonymt med väsende, det som uttrycks genom rörelsen.10 Följaktligen har även rätten en natur, en apriorisk grund, naturrätten, som kommer till ett sinnligt uttryck i den positiva rätten. Naturrätten är i sig, i sin egenskap av ett syntetiskt apriori, oföränderlig och nödvändig, eftersom den inte kan vara på något annat sätt. Den är som elden som “brinner lika hos greker och perser”.11 När naturrätten realiseras i en positiv rättsordning begränsas den i tid och rum, varvid en rad tillfälliga variationer, accidenser, uppstår alltefter de faktiska omständigheterna, t.ex. klimat, folkkynne, geografiskt läge. Lagstiftningen är således, enligt Aristoteles, ett mänskligt handlande som i likhet med andra hantverk har naturen eller väsendet som mått och förebild.12 Sedd ur den aristoteliska väsensmetafysikens synvinkel är naturrätten den positiva rättens orsak. Med utgångspunkten att inget existerar i tid och rum, som inte har en orsak är denna slutsats logisk. Medan naturrätten är en metafysisk fixpunkt, iden- 10 Aristoteles, Fysiken, 200 b. 11 Aristoteles, Nikomakiska etiken, 1134 b 18 ff. 12 Aristoteles, Protreptikos, B 49, 50, 51.
tisk med sig själv och alltså oföränderlig, har den positiva rätten en motsatt karaktär. Den är visserligen ett utflöde av naturrätten, men den är historiskt bestämd, vilket innebär att den ändrar sig alltefter tidens och rummets variabla omständigheter. Kunskapens mål och vägen dit är därmed givna. Kunskapen om att en förste orörlig rörare existerar, vilket bevisats med hjälp av logiken, leder även till kunskapen om densamma, dvs till kunskapen om de allmänna metafysiska sammanhang som skall förklara världen. Med det givna scenariot är det inte faktakunskapen som hamnar i fokus, istället är det de oföränderliga orsakssammanhangen som blir målet för kunskapssökandet. Väsendets tillfälliga realisering kan lika litet för Aristoteles som för Platon utgöra kunskapens grund. Sann kunskap var därför inte kunskapen om det tillfälliga utan om det nödvändiga och oföränderliga, d.v.s. tinget i sig eller väsendet: Om det tillfälliga uttrycket, d.v.s. den sinnliga världen, t.ex. den positiva rätten, har så låg status att det jämställes med det icke-existerande, måste konsekvensen bli att den som uteslutande ägnar sig åt det tillfälliga ägnar sig åt icke-varat, d.v.s. det som ur vetenskaplig synvinkel är meningslöst.14 De nödvändiga sakförhållandena är givna i väsendet, som alltså utgör grunden för kunskapen. Aristoteles kalllar väsendet för “det som ligger under” (τ πoκειµενoν; lat. subiectum). Väsendet är det första och enda som ger svar på frågan varför: Sålunda betraktar inte heller matematikern det som tillkommer figurerna som tillfälligheter, och han bekymrar sig inte om en triangel är olik en annan triangel, vars vinkelsumma är lika med två räta vinklar (d.v.s. 180∘). Och detta är också helt förnuftigt, emedan tillfälligheter är så att säga blott ett uttryck. /…./ Det förefaller som om det tillfälliga står det icke-existerande nära.13 13 Aristoteles, Metafysiken, 1026 b 10. 14 Aristoteles, Metafysiken, 1064 a 25. Jfr Platon, Sophistes, 254 a, som menade att sofisten som endast befattade sig med det tillfälliga fördrev sin tid med det icke-varande.
Vetenskapen måste alltså ta sikte på tingets “vad” eller väsende: Därmed blir vetenskap detsamma som väsensanalys: Väsendet är således alltid grund och utgångspunkt för det stränga vetandet. Att ha kunskap om väsendet är detsamma som att ha kunskap om grunden och orsaken till skeendet i den sinnliga världen: “Vi säger alltså: Att veta ‘vad det är’, är detsamma som att veta ‘varför det är’”.18 Vetenskaplig bevisning är därför alltid kopplad till väsendet, eftersom den är riktad mot det med väsendet givna ‘varför’, (διoτι) och inte avser nakna fakta ( τι).19 Det nyttiga och praktiska kan inte vara föremål för vetenskaplig kunskap. Vetenskapen är det rena, teoretiska skådandet (θεωρια), som träffar sanningen i sig. Huruvida denna vetenskapliga kunskap skulle visa sig vara nyttig är något sekundärt. i varje betydelse är väsendet det första, såväl i förhållande till begreppet, kunskapen och tiden. /…./ [Ä] ven i förhållande till begreppet är väsendet det första emedan väsensbegreppet måste föreligga i varje enskilt tings begrepp. Således tror vi att vi har den bästa kunskapen om ett enskilt ting när vi vet “vad” t.ex. människan eller elden är.15 Man skulle kunna tänka sig att vetenskapen är ett mått på det vetbara och det vetbara det mätta. Sanningen är dock att varje vetenskap hämtar sina måttstockar från respektive vetbart objekt, som kommer i hennes blickfång, så att vetenskapen mäts genom det mätbara.16 Om den obestridliga vetenskapen kommer ur nödvändiga principer /…./ och om det som tillkommer tingen i sig är nödvändigt /…./ så ser man att den vetenskapliga slutsatsen följer ur dessa nödvändiga väsensförhållanden.17 15 Aristoteles, Metafysiken, 1028 a. 16 Aristoteles, Metafysiken, 1057 a. 17 Aristoteles, Analytica posteriora, 74 b 5. 18 Aristoteles, Analytica posteriora, 90 a 31. 19 Jfr Aristoteles, De anima, 413 a; Metafysiken, 1041 a 17 ff.
Vetenskapens princip skulle med Aristoteles kunna definieras som en metod att ur en orubblig väsensgrund dra ovedersägliga slutsatser.20 Syllogismen eller deduktionen utgör därför hörnstenen i Aristoteles metodlära. Förutsättningen för att en syllogism skall kunna konstrueras är emellertid att satser som återger väsensenheterna är säkrade. Vill man, som Aristoteles gör, identifiera deduktionen med den vetenskapliga metoden, blir frågan om hur syllogismens premisser fixeras, avgörande för vetenskapens existens. Till att börja med försöker Aristoteles lösa problemet med att anta första, oförmedlade insikter, som själva inte kan eller behöver bevisas, men som tjänar som premisser i den syllogistiska bevisningen. I Analytica posteriora framhåller Aristoteles Därmed kommer Aristoteles till frågan hur de principer, som är förutsättningen för den vetenskapliga bevisningen skall kunna fixeras. Han utvecklar tankegången att det finns olika typer av vetenskapliga principer. Först och främst finns s.k. axiom, som har rent formell karaktär. De behöver eller kan inte bevisas. Varje försök att bevisa ett axiom förutsätter nämligen kännedomen om detsamma.22 Principer av detta slag förekommer framför allt i matematiken. Motsägelselagen är det exempel som ligger närmast tillhands. Det är utan vidare tankeoperationer uppenbart och ovedersägligt att något inte samtidigt både kan vara möjligt och omöjligt. Enligt tertium non datur-satsen kan endast det ena påståendet vara sant: ett tredje gives inte.23 Sådana formella och “innehållslösa” satser hjälper dock inte långt när det 20 Jfr definitionen av den syllogistiska slutledningen i Analytica posteriora, 74 b 5 ff. 21 Aristoteles, Analytica posteriora, 71 b 20 ff. 22 Aristoteles, Analytica posteriora, 72 a 15 “En oförmedlad deduktiv princip kallar jag fastställande (θέσι ) när man inte kan bevisa den och inte ha den för att förvärva någon kunskap”. 23 Aristoteles, Metafysiken, 1057 a. Om nu vetandet är sådant som vi bestämt det, så är nödvändigtvis det demonstrativa vetandet avhängigt ting som är sanna, ursprungliga, oförmedlade, mer kända, tidigare och kausala i förhållande till slutsatsen. Ty så blir också principerna avpassade till det uppvisade.21
gäller att fastställa axiomatiska eller aprioriska väsensutsagor. Aristoteles bekymmer avser inte logikens axiom, utan han söker efter materiella utgångspunkter för kunskapen, det som i Immanuel Kants filosofiska terminologi skulle få beteckningen syntetiska apriorin. Sådana materiella utgångspunkter kan enligt Aristoteles vara av tre slag, nämligen postulat, hypoteser och definitioner. Postulat är sådana satser, som utan att själva först prövas, läggs till grund för bevis för att se om de håller eller inte. Hypoteser däremot är tentativa utsagor om objektsvärlden. När det gäller bevisningen av postulat och hypoteser är de objektsrelaterade vetenskaperna hänvisade till de av filosofin uppställda reglerna för vetenskaplig bevisning. Definitionen, slutligen, kallas “en bestämning av ‘vad-det-är’” och ger sålunda ett svar på frågan “‘varför-det-är’”.24 “Vad-det-är” eller väsendet är principen ur vilken alla slutledningar följer.25 Sammanfattningsvis är det definitionen som levererar de materiella kunskapsgrunderna i syllogismen. Därmed återstår att besvara frågan varifrån vår kunskap om ett tings väsen kommer, t.ex. rättens väsen eller natur. Uppenbart är att den aprioriska objektskunskapen inte är given på förhand. I annat fall skulle den av Aristoteles med stor möda undersökta kunskapsproblematiken vara en icke-fråga och därmed överflödig. Förutsättningen för hans utläggningar är att han inte besitter det han söker, nämligen apriorisk objektskunskap. Med det i all korthet beskrivna ontologiska och epistemologiska scenariot blir den metodologiska principen induktion. Den antagna kausaliteten, med sin yttersta orsak i den förste orörlige röraren, innebär att den primära kunskapsvägen tar sin början i det erfarna eller sinnliga. Eftersom inget kan komma ur inget, ex nihilo nihil fit, så ger alla erfarna ting tecken ifrån sig om en bakomliggande orsak, som genom den ändamålsriktade rörelsen frammanat objekten för våra sinnen. Den logiska slutsatsen blir att i det jag ser finns något som är i en högre mening. Detta högre, som verkar i det sinnligt uppfattba- 24 Aristoteles, Analytica posteriora, 93 b 29 f. 25 Aristoteles, Metafysiken, 1034 a 30 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=