Rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning bruno debaenst & rawaz shanagar, red. Institutet för Rättshistorisk Forskning • Olin Foundation• Grundat av Gustav och Carin Olin
distribueras av jure ab, stockholm GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING Serien III Rättshistoriska Skrifter Elfte Bandet
Boken är utgiven av Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav & Carin Olin box2298, 103 17 Stockholm e-post: info@olinfoundation.com www. olinfoundation.com Beställning & Distribution: Jure ab. Artillerigatan 67, 114 45 Stockholm tel +46 8 662 00 80 e-post: order@jure.se www. jure. se isbn 978-91-86645-12-0 issn 1650-2299 tallinna raamatutrükikoja Tryck & bindning pablo sandoval Grafisk formgivare & illustratör bruno debaenst & rawaz shanagar Redaktörer
2022 Urval av uppsatser från 2019 års doktorandkurs i Uppsala Rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning bruno debaenst & rawaz shanagar, red.
att bygga broar. Doktorandkursen i Uppsala maria rasmussen Dödande med kallt blod i stundens hetta — Om försvårande och förmildrande omständigheter vid uppsåtligt dödande med särskilt fokus på gärningar begångna i affekt 1734–2019. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 2. 3. 4. 5. 6. rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning 9 Bakgrunden Studiedagen den 10 april 2019 Septemberseminariena Urval av uppsatser Slutsats Bilaga: Litteraturlista till doktorandkursen 2019 Inledning Bråd skillnad och berått mod i MB— 1734 till 1832 Från förslaget om allmän criminallag till SL:s reglering av uppsåtligt dödande — 1832 till 1928 Individualprevention ochBrB:s förarbeten — 1906 till 1965 Senare års utveckling — 1965 till idag Avslutning Den 4 september 2019 Den 11 september 2019 Den 18 september 2019 Den 25 september 2019 Något om straffets syfte och allmänna försvårande och förmildrande omständigheter Särskilt om 14 kap. SL 3.1. 3.2. Distinktionen mellan berått och hastigt mod Dråp efter provokation 3.2.1. 3.2.2. 14 14 15 16 16 19 21 24 26 27 27 29 29 29 31 34 34 37 37 41 45 45 49 53 53 55 56 Allmänt om grunderna för straffmätning Mord och dråp i förarbeten till BrB 4.1. 4.2. Påföljdsreformen 1988 och 29 kap. 3 § 1 p. BrB BrB:s reglering av uppsåtligt dödande 5.1. 5.2 Innehållsförteckning
10 innehållsförteckning ivar lavett Från vettet genom tiderna — En översikt över avvitas ställning i svensk straffrätt 7. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Källförteckning Inledning Sondén, Munktell och förhållandet till rättshistorien Landskapslagarnas bestämmelser om avvita Bestämmelsen om avvita i 1734 års missgierningsbalk SL Utvecklingen fram till 1945 års ändring av SL:s tillräknelighetsbestämmelser Avslutning Källförteckning Offentligt tryck Propositioner Statliga offentliga utredningar Övrigt offentligt tryck (i kronologisk ordning) Litteratur Rättsfall Publicerad praxis Övrigt 57 57 57 58 58 58 60 60 60 61 61 61 63 68 68 69 75 75 76 78 80 81 81 83 83 86 89 91 91 91 91 91 91 Något om straffrätten vid tiden före och för landskapslagarna Landskapslagarnas straffbestämmelser om avvita 3.1. 3.2. Lagstiftningsarbetet Missgierningsbalken 32 kap. 1 § Läkarna gör entré Sinnesundersökningarna och 1826 års kungliga brev2 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Lagstiftningsarbetet SL:s bestämmelser om straffrihet för avvita och förminskad tillräknelighet Närmare om bestämmelserna 5.1. 5.2. 5.3. Offentligt tryck Äldre tryck Propositioner Statens offentliga utredningar Böcker och artiklar
oskar mossberg Tredjemansavtalets tidiga historia — ett traditionskritiskt utkast richard nordqvist E. V. Nordling och lösöreköpsförordningen: en fråga om hur lagförarbetena blev en rättskälla innehållsförteckning 11 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 2. 3. Inledning — traditioner och deras uppfinnande Något om bara parterna-principens historiska grundlag Några problem med den traditionella historien En möjlig motberättelse Avslutning Källförteckning Rättsfall Litteratur Inledning Lösöreköpsförordningen: omsättningsköp, säkerhetsöverlåtelse eller förtäckt pant? En sammanfattning av det förarbetsmaterial som uppstod i beredningen avLKF Avstamp Samtida relevanskontext Plan 1.1. 1.2. 1.3. Inledande överblick över de historiska argumenten Obligationsrättens historia, as the story goes Klassiska romerskrättsliga maximer Alteri stipulari-maximen i klassisk romersk rätt — källstödet 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Ursäktande uppvarvning Svepande historiografiska anmärkningar Något om utvecklingsnarrativets utveckling 3.1. 3.2. 3.3. Romarnas rättsvetande och retoriskt motvetande Mothistoria 4.1. 4.2. Den klassiska huvudregeln och dess undantag Snabbkurs i romersk formularprocessrätt och om dess betydelse för stipulation till annan Tredjemanslöfte om att göra något — stipulatio alteri facere Andra fall av verksamma tredjemansavtal Uppdragsavtalet mandatum 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.2.5. 94 94 94 94 95 98 100 100 101 111 116 123 123 124 133 138 138 145 145 148 155 160 166 174 176 176 176 185 185 185 189 193
12 innehållsförteckning eric norén Expropriation i Sverige — en historisk exposé Nordlings användning av lagstiftarens intention och laghistorien Lagförarbetenas värde som rättskälla: ett symtom på rättspolitikens genomslag? Sammanfattning Inledning Expropriationsinstitutet i dag Äganderättens framväxt Expropriationsinstitutets historia Skadestånd Äganderätt, expropriation och skadestånd — en sammanvävning Källförteckning Offentligt tryck Propositioner Statens offentliga utredningar Departementsserien Direktiv Litteratur Böcker Artiklar 200 210 214 216 216 216 217 218 220 221 224 227 229 231 233 234 237 239 241 243 243 246 249 250 253 253 253 253 253 254 254 255 4. 5. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Ersättningsbestämmande vid expropriation 2.1. Äganderätt som begrepp Ståndssamhället Liberala samhället Blandekonomiska välfärdssamhället Avslutande kommentar kring äganderättens historia 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. Den första expropriationsförordningen Expropriationsutredningen Höjd ersättning Hur motiveras expropriation i förarbeten 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Historiskt perspektiv på skadeståndsinstitutet Sakskadeersättning — principer 5.1. 5.2. Ersättning vid sakskada och expropriation 6.1.
anni carlsson Om samhällets lungor och ämnesomsättning — Ellen Keys tankar om yttrande- och tryckfrihet innehållsförteckning 257 257 257 259 264 264 268 280 286 289 289 290 290 13 Inledning Den konstitutionella kontexten — yttrandefrihet i Sverige kring förra sekelskiftet Ellen Key om yttrande- och tryckfrihet Avslutning — Ellen Keys skrifter om yttrandeoch tryckfrihet i teoretisk och rättslig kontext Källförteckning Litteratur Rättsfall Övriga källor 1. 2. 3. 4. 5. Några tankar om hur reaktioner uppstår — yttrandefrihet som offer för konstlade reaktioner Om yttrande- och tryckfrihet —att skydda samhällsorganismens lungor och ämnesomsättning Slutord — 20 år senare, med nya och gamla problem 3.1. 3.2. 3.3.
14 Efter ett högre seminarium hållet vid Juridiska institutionen i Uppsala den 4 april 2018 om rättshistorieämnets framtid med rubriken Rättshistoria i Uppsala, Quo Vadimus?,1 uttryckte flera doktorander en önskan om en doktorandkurs rättshistoria. Doktoranderna upplevde att det ofta uppkom rättshistoriska frågor i deras forskning och att deras kunskaper i rättshistoria och rättshistorisk metod var otillräckliga. Detta är bakgrunden till doktorandkursen i rättshistoria för doktorander i juridik som gavs under våren och hösten 2019. Doktorandkurser brukar vanligtvis ha ett upplägg sombestår av en serie seminarier med en litteraturlista och någon form av skriftlig uppgift.2 Den här kursen fick dock ett lite annorlunda upplägg. Till att börja med tillfrågades de svenska och nordiska rättshistorikerna om att medverka i kursen. Vilka skulle kunna visa upp rättshistorieämnet och alla dess variationer bättre än rättshistorikerna själva? Initiativet fick stort gensvar. Vidare skulle doktoranderna inte bara skriva en uppsats om de rättshistoriska aspekterna av sin forskning, de skulle även redovisa uppsatsen för en panel med rättshistoriker följt av en diskussion. Initiativet är i linje med ändamålen för Stiftelsen Institutet för Rättshistorisk Forskning grundat av Gustav och Carin Olin 1947 (Olinska stiftelsen).3 Olinska stiftelsens styrelse beslutade därför generöst att finansiera kursen. Totalt antogs 16 doktorander – en stor framgång om man beaktar att doktorandkurser vid fakulteten vanligtvis bara har ett fåtal deltagare. Kursen innehöll två delar: en studiedag som hölls den 10 april 2019 och en serie seminarier hållna i september 2019. rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning 1 Att bygga broar Bakgrunden 1 “Quo vadimus”: latin för “vart är vi på väg?”. 2 Forskningsutskottet tillhandahöll Bruno Debaenst med kursplaner till följande doktorandkurser: “Corperate Governance”, “Critical Legal Theory”, “Law and Economics for researchers” and “Wittgenstein and Law”. 3 Se https://svjt.se/svjt/1948/143 besökt den 18 December 2019.
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. Studiedagen hade dubbla syften. För det första ville vi presentera ämnet rättshistoria med alla dess variationer. För det andra ville vi erbjuda doktoranderna praktiska kunskaper i ämnet rättshistoria med relevans för deras forskning. Programmet för studiedagen såg ut på följande sätt. bruno debaenst, Uppsala universitet, introducerade kursen med en föreläsning där frågor som”Vad är rättshistoria?” (som akademiskt ämne, som studieobjekt och som metod) och”Hur kan rättshistoria vara av intresse för doktorander i juridik?”presenterades. martin sunnqvistochelsa trolle önnerfors, Lunds universitet, presenterade den svenska rättshistorien som ämne. Med Kaarlo Tuoris teori om lagens struktur som utgångspunkt beskrevs den svenska rättsutvecklingen under medeltiden fram till 1900-talet och analyserades utifrån viktiga förändringar inom svensk rätt (ytstruktur/rättskultur), nya idéer, ideologier och influenser (rättskultur/djupstruktur) samt relevanta källor och litteratur. marianne dahlén, Uppsala universitet, presenterade sitt specialområde internationell rättshistoria och talade om egna erfarenheter som rättshistorisk forskare inom ett relativt nytt forskningsfält. heikki pihlajamäki, professor i komparativ rättshistoria vid Helsingfors universitet och en av grundarna till European Society of Comparative Legal History, presenterade ämnesområdet komparativ rättshistoria. marie sandström, Stockholms universitet, presenterade det stockholmska metodologiska förhållningssättet till rättshistoria, vilket är en kombination av rättsteori och rättshistoria. Med inspiration från den historiska skolan och von Savigny använder de sig av en rättsgenetisk metod för att studera rättens utveckling. stefan huygebaert, Universitet i Ghent, avslutade dagen med att presentera rättsikonografisk forskning, ett tvärvetenskapligt ämne mellan rättshistoria och konsthistoria. Presentationerna gav en överblick över det svenska rättshistoriska fältet med olika metodologiska inriktningar som rättskultur, rättsgenetik och komparativ rättshistoria. Sex doktorander kom från Stockholm, tre från Uppsala, två från Lund, en frånGöteborg, en från Örebro, en från Helsingfors och två kom från Estland. Fakultetsrummet i det anrika Oxenstiernska huset passade studiedagen väl, med Hugo Grotius målning som gillande såg ner över talarna; vilka för en gångs skull använde pulpeten – denna tribun används tydligen gene15 2 Studiedagen den 10 april 2019
16 rellt endast som en prydnad – med alla deltagare sittandes runt det långa fakultetsrumsbordet. Detta skapade en perfekt atmosfär för diskussioner, till exempel inom ämnet ”Finns det någon nationell rättshistoria eller är allt komparativ rättshistoria nuförtiden?”. Efter studiedagen skrev doktoranderna uppsatser om de rättshistoriska aspekterna av sina avhandlingar. Deltagarna presenterade sina texter på seminarier som hölls på onsdagar i september 2019 kl. 16-19.Av de ursprungligen 16 deltagarna var det 13 som presenterade texter på seminarierna. andreas knutsson, Stockholms universitet, inledde det första seminariet en presentation av avhandlingsprojektet Offentligt och privat i rättssystemet – Ett avhandlingsprojekt i rättshistoria. Som titeln anger är hans utgångspunkt den traditionella uppdelningen mellan offentlig och privat rätt. Den går tillbaka till romersk rätt och har fortfarande betydelse både för forskning och undervisning, men har också varit föremål för kritik och relativisering i den rättsvetenskapliga diskursen. I avhandlingsprojektet, där 1800-talets rättsliga diskurser är i fokus, uppmärksammas två aspekter: dels relationen mellan offentlig och privat rätt ur ett kontextuellt perspektiv (lagen i ett ständigt föränderligt samhälle), dels ur ett doktrinärt perspektiv (hur har rättsvetenskapen sett på frågan?). Eftersom ämnet är brett har Knutsson valt att fokusera på en specifik gren inom juridiken, näringsrätten. Näringsrätt definierar han som ”det vetenskapliga studiet av de rättsregler som reglerar näringslivet och dess organisation och verksamhet”. Näringsrätten passar varken in riktigt i den offentliga rätten eller i privaträtten, och den har flyttat tyngdpunkten mellan de båda över tid. Det gör den till ett relevant och spännande studieobjekt. I ett längre historiskt perspektiv har Sverige gått från att vara ett land med skråväsende och tvingande regler om handel och tillverkning till ett industrikapitalistiskt landmed liberala idéer om handel och ekonomi vilket ledde till avskaffandet av skråordningen och införandet av näringsfrihet i mitten av 1800-talet, den sociala frågans inverkan, växlingen (delvis) från näringsrätt till marknadsrätt och den moderna statens utveckling från 1900-talet och fram till våra dagar. Projektet omfattar också en studie av den doktrinära process att bygga broar 3 Septemberseminariena Den 4 september 2019
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. som ledde till uppdelningen mellan offentlig och privat rätt. Frågorna undersöks framför allt med en rättsgenetisk metod, vilket avspeglas i valet av material - det består framför allt av rättskällor och doktrin. maria rasmussen, Stockholms universitet, presenterade därefter sin text Dödande med kallt blod i stundens hetta – om distinktionen mellan mord och dråp från 1734 års lag till idag med särskilt fokus på gärningar begångna i affekt, som undersöker utvecklingen av brottskategorierna mord och dråp från 1734 års lag fram till 2019. Traditionellt utgjordes skillnaden mellan mord och dråp av närvaro/ frånvaro av planering. Numer görs en generell analys av brottet där bland annat närvaro/frånvaro av försvårande och/eller förmildrande omständigheter tillmäts betydelse, både för brottsrubricering och straffmätning. Rasmussen nyanserar det traditionella synsättet och undersöker särskilt den roll affekt spelat för brottsrubriceringen. Undersökningen börjar med Missgärningsbalken (MB) i 1734 års lag. Trots avsaknaden av generella principer och systematisering urskiljs vissa element som kunde påverka skuldfrågan, så som ”bråd skillnad” och ”berått mod”. Det förra rör plötsliga oenigheter eller slagsmål och det senare rör det som är planerat. År 1832 lade Lagkommittén fram sitt förslag till ny kriminallag (Lagkommitténs förslag till allmän criminallag). För varje brott fanns en differentierad straffskala där försvårande och förmildrande omständigheter beaktades. Förslaget ledde, efter omfattande diskussioner, till 1864 års strafflag (SL) där kapitel 14 rör “Mord, dråp och annan misshandel”. Här gör lagstiftaren en skillnad mellan “berått och hastigt mod”, inte endast för mord och dråp utan även för misshandel. Frågan är hur denna åtskillnad ska tolkas. Dåtidens rättsvetenskapsmän som juridikprofessorerna Carlén, Hagströmmer, Thyrén och Bergendal hade skilda åsikter i ämnet. Vid samma tid hade idéer om individualprevention blivit allt mer tongivande i Sverige, något som ledde till att villkorlig dom infördes för så kallade tillfällighetsbrottslingar år 1906. Vid samma tid påbörjades förberedelser för en straffrättsreform som skulle leda till 1962 års brottsbalk (BrB). Professorerna Thyrén och Stjernberg argumenterade för olika ståndpunkter gällande den roll affekt kunde ha för distinktionen mellan mord och dråp. Thyrénmenade att orsaken till affekten spelade en viss roll medan Stjernberg snarare tillmätte skillnaden mellan tillfällighets- och kroniska förbrytare betydelse. Senare skulle skälen till gärningen tillmätas vikt, inte som tidigare skälen till affekten. Slutligen diskuteras utvecklingen efter det att brottsbalken antogs 1962. 17
18 ivar lavett, Stockholms universitet, avslutade dagen med en presentation av en del av avhandlingsprojektet Från vettet genom tiderna – en översikt över avvitas ställning i svensk straffrätt. Avvita betyder ”från vettet, dåraktig, svagsint”, det handlar alltså om tillräknelighet.4 Till skillnad från de flesta av världens länder tillämpas inte den så kallade tillräknelighetsläran i svensk straffrätt. Det innebär att även personer som lider av allvarlig psykisk störning vid brottstillfället kan fällas till ansvar, under förutsättning att uppsåt kan styrkas. På så sättbehandlas personer med psykisk störning på samma sätt som alla andra. Nutida forskare och samhällsdebattörer har riktat kritik mot detta. Det svenska systemet är ovanligt inte bara ur internationellt perspektiv, det är ovanligt även ur ett historiskt perspektiv. Lavett diskuterar i sin presentation otillräknerlighet ur ett långsiktigt perspektiv. Han ger även exempel på konflikter kring den historiska analysen, t.ex. den mellan Torsten Sondén, i De sinnessjukas straffrättsliga ställning i Sverige: en översikt (1931), och Henrik Munktell, i Till frågan om brott och tillräknelighet i svensk rättsutveckling(1943). Medan Sondén, enligt Lavett, använder historia som en ask choklad och väljer ut de delar som passar hans argumentation är Munktell, enligt Lavett, mer vetenskaplig och kommer med mer nyanserade och försiktiga antaganden. Regler om otillräknelighet fanns redan i landskapslagarna. Lagarna är produkter av det medeltida samhället och skrevs under en övergångsperiod när ättens makt försvagandes medan kungens och kyrkans makt stärktes. De flesta av landskapslagarna innehöll regler om avvita i samband med dråp. I dessa fall fick släktingarna betala böter om de inte kunde bevisa att de hade kungjort att gärningsmannen var otillräknelig och hade hållits inlåst. I 1734 års lag försvann detta krav och samtidigt blev påföljden för dråp betydligt strängare. En gärningsman som dödat när han var från vettet fick betala 20 daler i böter. Svårigheten var att avgöra vem som kunde anses vara otillräknelig när inte släktingarna var ansvariga. Rätten fick istället förlita sig på läkare. Ett problem var att läkarna oftast var inkompetenta, ett annat problem berodde delvis också på läkarnas inkompetens: risken att gärningsmannen simulerade vansinne för att få ett mildare straff. Dessa problem ledde år 1826 till ett kungligt brev där principen om avsaknad av culpavid otillräknelighet formulerades för första gången. Från och med nu krävdes att rätten konsulterade medicinsk expertis vid misstanke om otillatt bygga broar 4 https://sv.wiktionary.org/wiki/avvita (besökt 2021-02-11)
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. räknelighet. Vidare skulle de medicinska experterna granskas av Sundhetskollegium, dåtidens motsvarighet till Socialstyrelsen. Vid samma tid arbetade Lagkommittén med en ny kriminallag som lades fram 1832. I förslaget, som var influerat av upplysningens idéer, motsatte sig kommittén hårda straff och förordade individualprevention. I samma anda blev otillräknelighet uttryckligen grund för befrielse från straffrättsligt ansvar. Efter inspiration från Feuerbach och den bayerska strafflagen från 1813 infördes ett psykologiskt kriterium i syfte att avgöra vem som var otillräknelig. Samtidigt pågick en diskussion om förmildrande omständigheter. Psykiatrins allt starkare position i kombination med en felaktig användning av förmildrande omständigheter i domstolarna ledde till den oönskade effekten att personer som bedömts som otillräkneliga fick lägre straff. Därför ändrades reglerna om straffrättsligt ansvar i strafflagen år 1945. Det är alltså den historiska bakgrunden till dagens unika svenska regler. Det andra seminariet inleddes avkristian keskitalo, Helsingfors universitet, som presenterade uppsatsen“The legal history of the money regulation in Finland – Markka before the second collapse of the gold standard”. Uppsatsen var en del av hans avhandlingsprojekt om den finska penningregleringens rättshistoria. Efter den ryska annekteringen av Finland 1809 förblev den svenska riksdalern den mest använda valutan i Finland. Den ryska regeringen ville 1840 ersätta den svenska riksdalern med rubeln. Finlands bank fick rätten att växla valutorna och eftersom villkoren var mycket förmånliga slutfördas utbytet redan 1850. Krimkrigets utbrott 1853 skapade dock penninginstabilitet som följdes av en finanskris. Som reaktion på den ekonomiska krisen beslutade den finska senaten 1859 att införa en egen valuta, den finska marken. Efter visst ryskt motstånd gav tsar Alexander II efter för de finska kraven och valutan kunde införas 1860. Detta var ett viktigt steg i finsk penninghistoria, dock kvarstod många problem då den finska marken var knuten till den ryska rubeln och inte till en silvermyntfot, vilket krävdes för att etablera privata banker, genomföra finansiella reformer och ta utländska lån. Flera förändringar av de finansiella regleringarna följde, viktigast var införandet av silvermyntfoten och senare guldmyntfoten 1878 vilket var i linje med den generella internationella trenden att gå från silver till guld. De första kommersiella bankerna grundades med början 1862. Bankerna 19 Den 11 september 2019
20 kunde utfärda egna sedlar, något som var mycket vanligt under 1800-talet, men sedlarnas rättsliga status var komplicerad då de saknade status som lagligt betalningsmedel under denna period. Första världskriget och det efterföljande inbördeskriget medförde ny penninginstabilitet med skyhög inflation, som förvärrades av att guldmyntfoten avskaffats. Nya lagar stiftades 1918 – 1921 för att komma till rätta med situationen. En viktig fråga var om guldmyntfoten skulle återinföras. Som ett alternativ till ett återinförande av guldmyntfoten diskuterades i enlighet med Modern Monetary Theory att sedlar också var pengar och därigenom lagliga betalningsmedel. Till slut återinfördes guldmyntfoten 1925, vilket säkerställde stabila penningförhållanden. Under denna period infördes också flera nya regleringar för bankerna och sedlar erkändes som betalningsmedel enligt lag. tobias johansson, Stockholms universitet, presenterade sin uppsats Egendomsskyddets djupstruktur – några reflektioner kring Tuoris kritiska rättspositivism i förhållande till bankresolution. Johansson undersöker konkursreglerna för banker och andra finansiella institut, så kallad resolution. Om de generella konkursreglerna gällde även banker skulle det leda till många oönskade bieffekter, till exempel påverkan på andra banker, att allmänhetens förtroende för finanssystemet skadas och så vidare. Därför röstade riksdagen igenom Resolutionslagen år 2015 för att hantera banker som riskerar konkurs. Enligt lagen kan bankverksamheten då tas över av Riksgäldskontoret som kan ta till ett antal åtgärder som får stor påverkan på banken, bankens aktieägare och bankens kunder. Riksgäldskontoret kan vidta åtgärder som att sälja bankens aktier och egendom, göra ändringar i avtal med mera för att säkra borgenärernas egendom – vilket inkluderar småsparare och låntagare med bostadslån. Frågan är om egendomsskyddet ligger i det Tuori kallar den rättsliga djupstrukturen. Det som talar för det är att redan Platon och Aristoteles förde fram idéer om äganderätten, idéer som utvecklats fram till våra dagar av tänkare som Tomas av Aquino, John Locke, Jean Jacques Rousseau, John Rawls och Robert Nozick. Egendomsskyddet finns numer inskrivet i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 och i de regionala människorättssystemen i Europa, Amerika och Afrika. Om det är så, hur passar resolution i så fall in i djupstrukturen? Frågan skulle kunna besvaras genom följande analys: 1) Anses äganderätten värd att försvara? 2) Finns begränsningar av äganderätten i förhållande till allmänna intressen? 3) Finns i så fall rätt till kompensation? 4) Proportionalitet. 5) Förutsebarhet. Hans slutsats är att resolutionslagen följer dessa drag och att den att bygga broar
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. därmed kan anses vara i samklang med den syn på egendomsskydd som ligger inbäddad i den rättsliga djupstrukturen. oskar mossberg, Uppsala universitet, presenterade sin uppsats Tredjemansavtalets tidiga historia – ett traditionskritiskt utkast. Enligt allmänna avtalsrättsliga principer anses parterna i ett avtal enbart kunna binda sig själva till avtalet, och inte någon som står utanför, tredjeman. Mossberg ifrågasätter den principen genom en undersökning av de historiska argument som använts för att rättfärdiga principen. En kritisk läsning av de romerskrättsliga källorna visar att det historiska argumentet är problematiskt. Mossberg skriver även en ”mothistoria”: en möjlig alternativ läsning av källmaterialet, som illustrerar den gängse historians problematiska karaktär genom att visa hur källorna hade kunnat åberopas till stöd för en rakt motsatt regel – enligt vilken tredjemansavtal alltid skulle ha varit giltiga. På ett generellt plan problematiseras därigenom den historiska grund som hela teorin om tredjemanseffekter i svensk avtalsrätt står på. Den 30 juni 1632, under stormaktstiden och då Estland var en del av Sverige, grundade Gustav II Adolf Sveriges andra universitet, Academia Dorpatensis, idag universitet i Tartu. Universitetet inkluderades under Uppsala universitets privilegier. Därför var det särskilt fint att få välkomna två doktorander från Tartu universitet till doktorandkursen i Uppsala. karin visnapuu, universitetet i Tartu, presenterade en uppsats med titeln Land reform as a legal challenge of the rule of law in Republic of Estonia in 1918-1940. I uppsatsen undersöker Visnapuu landreformlagarna mellan åren 1918– 1940. När Estland blev självständigt 1918 kännetecknades landet fortfarande av stora gods som ägdes av adliga feodalherrar som tillhörde den historiska tyska minoritet som kallas balttyskar. De var ättlingar till tyska riddare som koloniserat stora delar av Baltikum under medeltiden. Balttyskarna utgjorde en överklass i förhållande till de baltiska bönderna som arbetade, ofta i livegenskap, på godsen. Att förändra Estland till en modern demokratisk stat krävde alltså genomgripande reformer. Genom landreformen 1919 övertogs alla gods med tillhörande mark av staten. Marken distribuerades om till veteraner från självständighetskriget och till de bönder som arbetat på godsen. Bönderna erbjöds arrenden för att efter fyra år 21 Den 18 september 2019
22 erhålla rätt att friköpa marken. Övertagandet av godsen ledde till protester från de tidigare godsägarna som inte fick någon kompensation för den exproprierade marken. Efter några år, 1926, erbjöds de dock en mindre kompensation enligt en lag om ”betalning för exproprierad mark för att skapa en nationell markförsörjning”. Sammantaget antogs fler än 160 lagar under perioden. Det omfattande reformarbetet under den relativt korta tidsperioden ledde till att misstag begicks och många frågor kring landreformerna hamnade i Högsta domstolen. I uppsatsen visar Visnapuu hur den unga estniska staten oftast lyckades respektera rättssäkerhet och rättsstatlighet trots reformarbetets omfattande och omvälvande natur. katrin kiirend-pruuli, universitetet i Tartu, presenterade uppsatsen From Fault-Based Divorce Regulated by Church to Civil and Liberal Divorce Based on Mutual Agreement: Comparison of the Estonian and Latvian Divorce Laws during the Interwar Period. Uppsatsen är en del av avhandlingsprojektet Liberal and Conservative Ideologies in Estonian Family Law in the Interwar Period och kommer att ingå i en medförfattad tidskriftsartikel med Hesi SiimetsGross i tidskriftenComparative Legal History. I uppsatsen jämför Kiirend-Pruuli den rättsliga regleringen av personliga familjerelationer (make-maka, föräldrar-barn m.m.) i Estland och Lettland. Presentationen fokuserade främst frågor om var, hur och varför de rättsliga grunderna för äktenskapsskillnad ändrades under mellankrigstiden. Hon gav också bakgrunden till de estniska och lettiska reglerna om äktenskapsskillnad. Den baltiska civillagen från år 1864/1865 förblev gällande rätt efter Estlands och Lettlands självständighet år 1918. Beträffande äktenskap och äktenskapsskillnad mellan kristna trosbekännare hänvisades till kyrkolagarna. För äktenskapsskillnad krävdes enligt dessa att någon av de där angivna grunderna förelåg: otrohet, våld, alkoholism, slösaktighet, övergivande av familjen samt ytterligare några grunder. Först 1923 ersattes kyrkolagarna med en enhetlig äktenskapslag. Därefter kom förslag till civillagar i båda länderna. I Estland antogs inte förslagen. Den estniska äktenskapslagen och förslagen till civillag innehöll ett antal grunder för äktenskapsskillnad: otrohet, separation, hälsa (oförmåga att ha sexuellt umgänge, infertilitet eller undvikande av graviditet), osedligt eller omoraliskt leverne, alkoholism, slösaktighet och att avsiktligen underlåta att försörja sin familj. Att ena maken hamnade i fängelse kunde också utgöra grund för äktenskapsskillnad. En intressant iakttagelse är att i senare reformer av äktenskapsrätten blev Estland och Lettland de första länderna i området där att bygga broar
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. samtycke från båda parter var tillräcklig grund för äktenskapsskillnad. Det fanns även planer på att tillåta äktenskapsskillnad grundad på endast ena makens vilja. Detta ansågs dock inte vara möjligt då äktenskapet sågs som ett kontrakt och att det därmed krävdes en god grund eller ömsesidigt samtycke för att säga upp kontraktet. richard nordqvist, Stockholms universitet, presenterade uppsatsen E. V. Nordlings analys av lösöreköpsförordningen: laghistorien som källa till kunskap om lagstiftarens intentioner. Ett utmärkande drag i nordisk rätt och i synnerhet i den svenska rätten är lagförarbetenas status som rättskälla. Men det är oklart vad detta erkännande bygger på. Den svenska lagstiftningstekniken på civilrättens område har i jämförelse med kontinentaleuropeisk rätt vissa ovanliga drag. Lagtexten är ofta generellt utformad samtidigt som förarbetena ofta är omfattande, vilket gör att det verkar uppenbart att lagtexten är tänkt att tolkas med hjälp av förarbetena. Förarbetena har alltså ett normativt syfte, lagstiftaren förutsätter att domstolarna tolkar lagarna i ljuset av förarbetena. Diskussionen om fördelarna och nackdelarna med denna teknik är framför allt av politisk karaktär. Bristen på rättsvetenskaplig diskussion om varför förarbetena används framstår dock som lite märklig. Utöver den naturliga roll som lagtext, rättspraxis och doktrin har kan man undra om och i så fall på vilket sätt förarbetena bidrar rent rättsvetenskapligt? Nordqvist undersöker den frågan närmare och menar att 1800-talets utveckling av det dialektiska förhållandet mellan lagstiftning och rättsvetenskap är en given utgångspunkt. Ett bra exempel på hur rättsvetenskapen använde lagförarbeten är uppsalaprofessorn Ernst Viktor Nordlings granskning av lösöreköpsförordningarna från 1835 och 1845. Lagstiftaren införde genom förordningarna en praktisk lösning på ett vardagligt problem i det ekonomiska livet: gäldenärer som stod inför utmätnings- eller konkurshot kunde sälja sina varor men behålla dem i sin besittning och senare återköpa samma varor när hotet var över. Med lösöresförordningen infördes ett krav på offentliggörande av försäljningen för att köparen skulle skyddas mot tredjemansanspråk på egendomen. Nordling var starkt kritisk till förfarandet, som han ansåg underminerade traditionsprincipen - att fysisk överföring krävs för sakrättsligt skydd av lös egendom. Nordlings argumentation byggde helt och hållet på laghistoriska studier. Detta är överraskande med tanke på bristen på användbart innehåll i lagförarbetena från 1830och 1840-talen. Trots detta rekonstruerade han lagstiftarens intentioner: regeringens argument för lösningarna i lösöresköpslagen var att nya former 23
24 av kreditsäkerhet krävdes för att möta den expanderande jordbruksekonomins behov. Lagtekniska och systematiska överväganden ägnades däremot mindre uppmärksamhet. Nordling förvandlade således indirekt ett politiskt syfte till ett förenande element i lagtolkningen, kanske för att de nya reglerna utmanade den gällande rätten till det yttersta. Nordqvist avslutar med att konstatera att detta urval ur den rättsvetenskapliga historien illustrerar hur lagförarbetenas funktion är nära kopplad till det politiska elementet inom rätten. Dagens sista talare var eric norén, Lunds universitet, som presenterade sin uppsats Expropriation i Sverige – en historisk exposé. Uppsatsens syfte är att förstå de svenska expropriationsreglerna i relation till hur äganderätten har utvecklats i Sverige. Äganderätten och möjligheten att begränsa den genom tvång har alltid varit två sidor av samma mynt. När Sverige gick från ståndssamhälle till ett mer liberalt samhälle under slutet av 1700talet fram till slutet av 1800-talet fick äganderätten central betydelse. När äganderätten fick allt starkare skydd följde ett ökande behov av att kunna expropriera privat egendom för gemensamma samhälleliga ändamål. Att den första svenska expropriationslagen antogs 1845 är alltså inte någon slump. Äganderättens starka ställning avspeglas också i expropriationslagens regler om ersättning. Egendomsförlusten skulle ersättas med 150 % av egendomens värde. Sedan dess har ersättningen minskat ner till egendomens faktiska värde och under perioder till och till ersättningsnivåer under marknadsvärdet. Denna trend bröts 2010 då reglerna för ersättning ändrades och blev mer förmånliga för ägaren. Dagen inleddes avteresa quintel, universitetet i Luxemburg och Uppsala universitet, som presenterade sin uppsats Data Protection for Third Country Nationals under the EU Data Protection Reform. Historical developments towards and increased assimilation of migration as security threat. Texten är en del av hennes avhandlingsprojekt om potentiella konflikter mellanEU:s dataskyddslag och migrations- och asylrätten när myndigheter i EU-länder tar del av och behandlar personuppgifter från tredjelandsmedborgare. Det finns en obalans mellan EU:s målsättning att tillhandahålla högsta möjliga standard för dataskydd och vissa lagstiftningsförslag på migrations- och asylområdet somhon anser kringgår viktiga dataskyddsprinciper. Kontexten är EU-databaserna, EU-byråernas ökande makt, Lissabonfördraget och Direktivet om dataskydd, och den historiska bakgrunden till EU:s dataatt bygga broar Den 25 september 2019
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. skyddsreform. De databaser som är inblandade diskuteras: Schengens informationssystem, Eurodac, informationssystemet för viseringar, in- och utresereglerna, EU:s reglering av reseuppgifter och resetillstånd och kriminalregisterinformationssystemet för tredjelandsmedborgare och hur dessa system samverkar. Avslutningsvis diskuteras kortfattat EU-byråerna inom migrationsområdet. Quintels slutsats är att det finns ett behov av balans mellan å ena sidan kraven på säkerhet och å andra sidan respekten för grundläggande fri- och rättigheter. anni carlsson, Uppsala universitet, presenterade därefter sin uppsats Protecting Society’s Lungs and Metabolism – Ellen Key on Freedom of Expression. Ellen Key (1849-1926) var en svensk författare, pedagog och internationell kändis på sin tid. Hennes banbrytande bok Barnets århundrade kom ut år 1900 och hennes idéer om barn blev inflytelserika under hela det kommande århundradet. Key var aktiv i andra samhällsfrågor. Bland hennes många intressanta publikationer finns en skrift från 1909 med titeln Några tankar om yttrande- och tryckfrihet. Carlsson presenterar i uppsatsen de idéer Key presenterar, och beskriver hur dessa tankar landade i den samtida samhälleliga och juridiska kontexten. Carlsson vill också att det fanns inflytelserika intellektuella kvinnor kring sekelskiftet 1900 som var livaktiga inte bara på traditionellt ”kvinnliga” områden som barn och familj, utan också i debatten om yttrande- och tryckfrihet. Carlsson framhåller särskilt att Key och andra kvinnor hade möjlighet att uttrycka sina ofta radikala idéer även i teoretiskt inriktade skrifter. marie jarnesand, Stockholms universitet, höll den sista och avslutande presentationen på kursen, med uppsatsenMellan juridik och politik: en svensk prejudikatlära?. Den snabba ekonomiska utvecklingen under andra halvan av 1800-talet medförde ett ökat tryck på Sveriges domstolar. Högsta domstolen delades upp i två kamrar för att hantera den ökande arbetsbördan på ett mer effektivt sätt, och 1860 utökades antalet justitieråd från tolv till sexton. Uppdelningen i kamrar kom att bli en symbol för den ofta kritiserade bristen på enhetlighet i domstolens rättspraxis. Domstolen tycktes inte ta hänsyn till sina egna prejudikat, vilket bröt mot rättssäkerhetens ideal om enhetlighet och förutsebarhet. Många rättsliga förfaranden betraktades av kritikerna som rena lotterier. De åtgärder som föreslogs var införandet av plenarsessioner i vissa fall och införandet av ett register där alla beslut antecknades (minnesboken). Båda lösningarna hade introducerats i Preussen 1836. Det 25
26 skulle snart visa sig att bristen på enhetlighet var mer komplicerad och svårare att åtgärda än förväntat. Den främsta orsaken var domstolarnas kritiska inställning till prejudikat. De såg prejudikatbildningen som en begränsning av domarens makt att göra självständiga bedömningar i varje enskilt fall. Jarnesand kopplar bristen på enhetlighet i Högsta domstolens rättspraxis till behoven av genomgripande lagreformer. De förslag till kodifikationer på både civilrättens och straffrättens område som utarbetats under första halvan av 1800-talet möttes av massivt motstånd, framför allt från domstolarna. 1734 års lag reformerades istället mycket långsamt och bit för bit genom partiella lagreformer under andra halvan av 1800-talet. 1734 års lag med sin kasuistiska stil, var omodern redan vid införandet. Ändå gällde den fortfarande i stora delar 1860. Ett sätt att överbrygga lagens brister var så kallad lagförklaring – ett förfarande som var reglerat i 1809 års RF och som innebar dels att Högsta domstolen kunde avge förklaringar med anledning av förfrågningar ”om lagens rätta mening”, dels att svar på sådana frågor kunde meddelas av regering och riksdag i samma ordning som en lagstiftningsakt. De misslyckade kodifikationsförsöken och den historiska skolans inflytande ledde till att domstolarna fick ett mycket starkt grepp om rättsutvecklingen. Med hjälp av rättsvetenskapen, som dominerades av den historiska skolan, kunde domarna utveckla rättspraxis som rättskälla. De juridiska tidskrifterna kom att spela en central roll för att domstolar runt om i Sverige skulle få kännedom om prejudikaten. I den här volymen har vi valt att publicera sex bidrag som vi ser som de mest relevanta ur ett svenskt rättshistoriskt perspektiv. De intressanta texterna från Finland och Estland (Visnapuu, Kiirend-Pruuli och Keskitalo) har tyvärr måste utelämnats då de saknar koppling till svenska förhållanden. Frågeställningarna i två av bidragen (Johansson och Quintel) är uteslutande inriktade på samtida gällande rätt och därmed mindre relevanta i just det här sammanhanget. Endast ett av bidragen i volymen kommer från en doktorand i rättshistoria (Nordqvist). Övriga bidrag kommer från doktorander i positivrättsliga ämnen. Det är särskilt relevant att publicera deras bidrag här eftersom de innehåller intressant och relevant rättshistorisk forskning som annars skulle riskera att hamna under radarn för den rättshistoriska gemenskapen. att bygga broar 4 Urval av uppsatser
bruno debaenst & rawaz shanagar, red. Den första upplagan av doktorandkursen Legal History for PhD Students in Lawvar mycket lyckad, och det av flera skäl. Till att börja med uppstod ett samspel mellan de svenska rättshistorikerna som stärkte det redan vänskapliga samarbetet mellan de olika universiteten. Vidare var responsen från doktoranderna över all förväntan då 16 doktorander från Nordens alla hörn fann sin väg till kursen. Detta visar att unga rättsvetare har ett levande intresse för rättshistoria. Studiedagen och seminarierna blev också trevliga rättshistoriska evenemang med informativa presentationer, kreativa texter och diskussioner på hög nivå. Det är vår förhoppning att initiativet kommer att upprepas i framtiden och bli början på en ny tradition. Vi rättshistoriker befinner oss inte på en ö; vi är inbäddade i de juridiska fakulteterna och därför kan rättshistoria som ett akademiskt ämne bara frodas (eller alls överleva) om vi kan skapa och upprätthålla meningsfulla kopplingar och utbyten med våra positivrättsliga kollegor. Vi är också övertygade att våra positivrättsliga kollegor behöver oss för fördjupad kunskap och förståelse inom deras ämnesområden. Det här initiativet är ett exempel på hur vi kan visa allt vi kan bidra med. Det doktorandkursen erbjuder är en relativt informell plattform där det rättshistoriska mikrokosmoset kan möta yngre kollegor med ett intresse för rättshistoria. Det är genom att nå ut till den yngre generationen som vi kan säkra rättshistoriens framtid. georges martynoch stefan huygebaert, “Twenty New Contributions to the Upcoming Research Field of Historical Legal Iconology.” i: s. huygebaert, g. martyn, v. paumen, e. bousmar & x. rousseaux(eds.), The Art of Law: Artistic Representations and Iconography of Law and Justice in Context, from theMiddle Ages to the FirstWorldWar, Heidelberg: Springer, 2018, s. 3–24. kjell å modeér, Abandoning the nationalist framework. Comparative Legal History, i: h. pihlajamäki, m. dubber & m. godfrey(eds.), The Oxford Handbook of European Legal History, Oxford: Oxford University Press, 2018, s. 100–114. heikki pihlajamäki, “Comparative Contexts in Legal History:Are We All Comparatists now?” i: m adams & d. heirbaut(eds.), The Me27 5 Slutsats 6 Bilaga: Litteraturlista till doktorandkursen 2019
28 thod and Culture of Comparative Law. Essays in Honour of Mark Van Hoecke, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2014, s. 121–132. heikki pihlajamäki, “Merging Comparative Law and Legal History: towards an Integrated Discipline”, i:American Journal of Comparative Law 2018, s. 733–750. joachim rückert, “The invention of national legal history” i: h. pihlajamäki, m. dubber & m. godfrey(eds.), The Oxford Handbook of European Legal History, Oxford: Oxford University Press, 2018, s. 22–83. marie sandström, The Concept of Legal Dogmatics Revisited (9 s.) kaarlo tuori: ”Towards a Multi-Layered View of Modern Law” i: a. aarnio, r.alexy & g. bergholtz(eds.), Justice, Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion of his 60th Birthday 16 November 1997, Lund: Juristförlaget i Lund, 1997, s. 427–442. att bygga broar • källförteckning rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning Urval av uppsatser från 2019 års doktorandkurs i Uppsala
rättshistoria i rättsvetenskaplig forskning 29 När den historiska utvecklingen för brottstyperna mord och dråp ska beskrivas översiktligt brukar det heta att distinktionen mellan dem tidigare gick genom frånvaron eller närvaron av planering men att numera ska en helhetsbedömning göras av ”brottets svårhet”.5 Av 3 kap. 1 och 2 §§ BrB framgår att uppsåtligt dödande i regel rubriceras som mord om inte gärningen är att anse sommindre grov. För att dråp ska vara för handen krävs således att det föreligger förmildrande omständigheter. Förekomsten av förmildrande och försvårande omständigheter har också betydelse vid bestämmandet av ett konkret straff inom ramen för straffskalan för de olika brottstyperna. I en proposition från juni i år har föreslagits att bestämmelsen ommord i 3 kap. §1 BrB ska kompletteras med exempel på försvårande omständigheter som kan ge skäl för att döma till fängelse på livstid. Bland de föreslagna omständigheterna återfinns t.ex. att gärningen föregåtts av noggrann planering och att den präglats av särskild förslagenhet.6 Dessa omständigheter är exempel på vad som kan kallas för skuldfaktorer och är sådana som redan idag har betydelse för vilket straff som ådöms en person som har begått ett uppsåtligt dödande.7 Ennärmare precisering av innebörden av olika skuldfaktoreroch analys av deras förhållande till varandra saknas i hög utsträckning i svensk gällande rätt. I ovannämnda proposition görs dock det principiella uttalandet att planering och förslagenhet inte är två omständigheter som måste samDödande med kallt blod i stundens hetta 5 Jfr Lagrådsremiss, Straffet för mord, 25 april 2019, s. 7 och Bäcklund m.fl, kommentaren till 3 kap. 1 § BrB (Zeteo, hämtad 2019–08–20). 6 Prop. 2018/19:138, s. 4. 7 Jfr Jareborg, Friberg, Asp & Ulväng 2015, s. 21 och 22. — Om försvårande och förmildrande omständigheter vid uppsåtligt dödande med särskilt fokus på gärningar begångna i affekt 1734–2019 maria rasmussen 1 Inledning
30 manfalla även om de ofta föreligger samtidigt.8 Med andra ord är det inte säkert att en gärningsperson uppvisar en särskild förslagenhet bara för att hen noggrant har planerat dödandet. Beträffande flera andra försvårande och förmildrande omständigheter är det ovisst i vilket förhållande de står till varandra. Som exempel kan nämnas den förmildrande omständigheten att gärningen är begången i affekt, dvs. under inflytande av starka känslor, och den försvårande omständigheten att gärningen är planerad. Kan det tillgodoräknas en gärningsperson som förmildrande omständighet att hen har varit upprörd vid brottets utförande om gärningen samtidigt har föregåtts av långvarig planering? Uppsåtligt dödande är en brottstyp som i allmänhet genererar långa fängelsestraff och där förekomsten av förmildrande eller försvårande omständigheter många gånger kan medföra skillnader på flera års fängelse. Det finns därför en poäng med att närmare reflektera över vilka konkreta omständigheter som kan medföra att ett visst uppsåtligt dödande föranleder ett strängare eller mildare straff än ett annat. Mot denna bakgrund har denna uppsats två syften. Det ena syftet är att nyansera historieskrivningen beträffande utvecklingen för mord och dråp och hur distinktionen mellan de två graderingarna av uppsåtligt dödande har förändrats från 1734 års lag till idag. Det andra syftet är att närmare undersöka hur man historiskt har sett på dödande i affekt för att få uppslag till en principiell diskussion om innebörden av begreppet och dess relation till försvårande omständigheter såsom förekomsten av planering och förslagenhet.9 Inledningsvis ska framhållas att bedömningen av hur strängt straff som ska utgå för ett uppsåtligt dödande idag sker på två sätt: dels genom placeringen av dödandet i en straffskala, dvs. rubriceringen av gärningen som mord eller dråp, dels genom placeringen av gärningen inom denna straffskala, dvs. straffvärdebedömningen.Mellanbedömningar av grad och straffvärde finns ett nära samband och i denna uppsats gör jag inte någon ideologisk distinktion mellan dem.10 Istället utgår jag från att det är två bedömningar med samma syfte – nämligen att bestämma hur strängt straffet ska vara för en viss gärning. På så sätt är det för uppsatsens del intressant att lyfta fram både vilka omständigheter somspecifikt haft betydelse för dödande med kallt blod i stundens hetta 8 Prop. 2018/19:138, s. 33. 9 På grund av ämnets omfattning har jag avgränsat bort tillräknelighetsproblematiken. I uppsatsen diskuteras således inte stark affekt som en omständighet som ev. kan medföra att en gärningsperson varit otillräknelig. 10 Jfr NJA 2017 s. 531 p. 10-11.
maria rasmussen rubriceringen av mord och dråp och vilka omständigheter som haft betydelse för straffmätningengenerellt. Sveriges rikes första samlade lagstiftning var 1734 års lag, vilken på straffrättens område gällde fram till dess att SL trädde i kraft år 1865. Bestämmelser om brott och straff fanns främst i missgärningsbalken (MB). Enligt Björne hade det på 1700-talet blivit praxis i straffrättsframställningar att samla straffrättens generella regler i en allmän del.11 Någon sådan fanns dock inte i MB som var kasuistiskt uppbyggd.12 Också differentierade straffskalor saknades i lagen; för varje straffbud fanns istället ett specifikt straff föreskrivet. Tanken var således att det i domstol inte skulle äga rum någon straffmätning på annat sätt än att gärningen rubricerades som en viss brottstyp. I praktiken var emellertid så inte fallet, utan även om ett visst straff var föreskrivet för en gärning så hindrade inte detta domstolen från att döma ut ett helt annat straff.13 Med andra ord hade legalitetsprincipen inte fått genomslag i den svenska straffrätten vid denna tid. Ideologiskt var de i lagen föreskrivna straffen bestämda med utgångspunkt i idéer om avskräckning och vedergällning.14 Det förstnämnda på så sätt att många av straffen var hårda; dödsstraff var föreskrivet för 68 brott och för flera gärningar föreskrevs kroppsstraff.15 Idéerna om vedergällning syns t.ex. i 24 kap. 1 §MBdär det kan läsas att en gärningsperson som dräpt någon med vilja ”gifwe lif för lif ”. Vidare fanns inte någon skuldprincip i dåvarande straffrätt, utan t.ex. i 27 kap. 1 § MB stadgades att om någon dräptes inom ett härad och ingen skyldig kunde hittas skulle de bosatta inom häradet erlägga böterna (s.k. dulgadråp). Trots avsaknaden av en skuldprincip framstår det dock som att det inte varit främmande att väga in vad som idag skulle kallas för skuldfaktorer vid värderingen av gärningar. Som exempel kan noteras att i 36 kap. 1 § MB stadgades att i fall där en make slog sin hustru, eller vice versa, ”af hat, eller i dryckenskap, eller för annor qwinnos skul” skulle dubbla böterna erläggas. Också i 35 kap. 5 §MBfanns en bestämmelse om strafflindring i vissa fall med följande lydelse: 31 11 Björne 1995 del I, s. 75. 12 Inger 2011, s. 162f. och Munktell 1943, s. 39. 13 Munktell 1943, s. 39 och Delin 1926, s. 844. 14 Inger 2011, s. 196 och Munktell 1939, s. 39. 15 Jfr Munktell 1943, s. 39 och Inger 2011, s. 195f. Se t.ex. 11 kap. 2 och 3 §§ MB. 2 Bråd skillnad och berått mod i MB– 1734 till 1832
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=