293 omständigheterna.Han handlar därvid »circumspecté», välöverlagt. Och att beakta dessa enskilda omständigheter vid straffmätningen är såväl hans plikt, »officio», som hans fria val under ansvar, hans »arbitrio».*** Det yttersta syftet med detta noggranna beaktande av de särskiljande omständigheternavar givetvis att uppnå ett riktigt handlande och omdet gällde straffrättslig regeltillämpning, en rättvis dom. »Det är rättfärdigt», sade Benedict Carpzov, »att man har givit denna möjlighet och denna valfrihet åt domaren, att han må kunna minska eller ändra, ibland skärpa straffen, med fritt val enligt gärningens omständigheter, men givetvis inte ådöma strängare eller mildare straff än det är rätt och riktigt; utan straffet må avvägas med ett rättvist förhållandemot brottet och svara mot dess kvalitet med en tillbörlig proportion».''^ Syftet med den valfrihet, »arbitrio», som den kloke domaren erhållit skulle då vara att uppnå rättvisa, det rättfärdiga, i och med att domaren får valfrihet att ålägga en proportion i förhållandet mellan brott och straff som svarar mot målets särprägel. Det är den rättaproportionendomaren skall söka, ledd av sin klokhet. Han skall alltidsökarättvisans rättaavvägning »aequilibrium», då han ådömer »arbiträra» straff. Vad som svarar mot billighetenoch rättvisans jämvikt bör domaren tillämpa, inte vad som råkar passa honomsjälv anför Carpzov."^ Godtycklig subjektiv grundär alltså ej godtagbar. Förvissobör han respektera lagarna, dessa anger ju en viss proportion mellan brott och straff, men då omständigheterna är mångfaldiga vilka kan variera omdömet om brottet och då lagen inte förmår uttrycka dessa i sin helhet kan följaktligen inte heller lagens proportionvaraden mest rättvisaproportionen. Söker manrättvisan kanman alltsåtvingas att avvika från den i lagen angivnaproportionen. Vadsomföresvävadetidens kriminalister var givetvis proportio-läran enligt Aristotelisk tradition."'* Andra kriminalister från såväl 1700-tal som 1600-tal instämmer i detta. De proportioner som de avser är den aritmetiska och geometriska proportionen. Den del av det aristoteliska rättvisebegreppet somanger proportion, förhållanden, rent abstrakt, utan hänsyn till de enskilda inblandade parternas personliga egenskaper, är den aritmetiskaproportionen. Lagen, den samhälleliga lagen i sig, är uttryckjust för aritmetisk proportion. Mathias Stephanus anger i sin skrift från 1625, om domarens plikt, hans »officio», att »lagen är skriven i allmänhet och i det abstrakta och straffet har fastställts, utan beaktande av person och saksamman110 109 Martinus. Syn. Pol. (1646). Prud. oecon. syn. cap.ult. p. 1. Martinus. Syn. Eth. (1646). Lib. see. cap. 25. Ovan vid not 54 (Hermansson). Practica (1758). Pars III. Qu. 142. n. 29. a.a. Pars III. Qu. 133. n. 4. "■* Ur den omfångsrika litteraturen om Aristoteles rättvisebegrepp anges här blott H. Coing. Grundziige der Rechtsphilosophie. 2. Aufl. Berlin 1969, S. 13—18, 213 ff. 110
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=