286 först då, att avvika från lagen och dess fastställda straff och istället ålägga ett »arbiträrt straff».Brottsbeskrivningens rättsfakta enligt lagen ansågs helt enkelt inte vara tillräckligt utförlig för att ligga till grund vid påföljdsfrågan. Det var först i domarens hand, sedan denna noga synat målets enskildheter, som påföljdsvalet avgjordes.Lagen kunde väl anses vara nödvändig, men aldrig tillräcklig. Denna tanke, att lagarna inte räcker till inför verklighetens mångfald framkommer även hos andra författare. »Ingen sak är någonsin så lik en annan, att den inte i några omständigheter skiljer sig», motiverar Mathias Stephanus år 1625 den domaren tillhöriga rätten att variera påföljden.^'* Och då brotten varierar så mycket är det givet att även straffen måte variera är hans omedelbara slutsats av detta.Friedrich vom Böhmer, Carpzovs betydande kollega och kommentator under det följande århundradet, anger samma tankegång med orden, att »även om man i lag kunde uttömma verklighetens mångfald, så återstår ändå så många kombinationer av alla tänkbara omständigheter somkan varieras, att tvåbrott av samma art överensstämmer i sinaomständigheter ytterst sällan, utan det finns alltid något mer av ursäktande omständighet i det ena brottet sominte finns i det andra. »^^ Inte blott verklighetens element utan även kombinationer av dessa element har därför lagstiftaren att räkna med. Samma år somBöhmer skriver detta, år 1758, utfärdas ett tryck i Sverige, som från officiellt håll utgör svar på avlämnad kritikmot rättsskipningen och krav på bättre lagar för att häva rättsosäkerheten. Svaret innehåller samma tanke som hos Böhmer. »Hos ovana domare blir den tydligaste lag otillräcklig, emedan circumstantiae variant rem och omöjligt är, att uti lagen beskriva alla casus speciales i anseende vartill tvivelsmål om lagens tillämpning sig yppar». Från den till kontinental doktrin anslutande och förhållandevis rika svenska doktrinen må här nämnas David Nehrman. För denne är det självklart att den mänskliga klokheten ej förmår förutse alla tänkbara möjliga fall somkan inträffa i denna värld av »inconstantia et mutabilitate», osäkerhet och föränderlighet. Följaktligen kan, menar Nehrman liksomCarpzov och Farinacius, en fullständig och heltäckande strafflag ej skrivas. Detta fastän lagarna är utformade med allmänna begrepp.Särskilda fall, »casus speciales», kan ändå dyka upp vilka Practica (1758). Pars III. Qu. 133. n. 1. Köckritz. (1955). S. 46. Officio (1625). Lib. IX. Cap. XXII. n. 5. a.a. n. 5—6. Carpzov. Practica (1758). Qu. 142. Observatio I (s. 444). Interimssvar på de oförgripliga påminnelser,... till Riksens höglofl. Ständer avlämnade trenne skrifter... Sthlm 1758, s. 41. Arbitrio(1737) §IV. »Etiamsi vero leges generaliter sint conceptae, plures tamen ludici obveniunt casus speciales ... Superat enimvires ingenii atque prudentiae humanae, omnes prospicerecasus obventuros, in hac omniumreruminconstantia et mutabilitate, eosque certa determinate constitutione». Jämf. ovan not 61.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=