283 var möjliga att ändra inomramen för domarens »arbitrio». »Nästan alla straff är arbiträra straff» angav Benedict Carpzov/^ Legalitetsprincipen enligt modern kontinentaleuropeisk mening existerade inte utan var något sominfördes först runt sekelskiftet 1800/^ I själva verket var sedan högmedeltiden läran omalla straffs arbiträra karaktär väl känd och accepterades helt och fullt allt ifrån 1500-talet. Med denna lära angavs att domaren kunde avvika från varje formav legal reglering av påföljden i straffskärpande eller strafflindrande riktninginom ramen för sitt »arbitrio».Konsekvensenav detta är att en läsning av barockens strafflagar ej ger besked om vilket straff som i realiteten avlades för ett visst brott. Även den till synes fasta reglering somlagen kan innehålla med brottsbeskrivning och noggrant angiven straffart och straffmått kunde genombrytas av domarens »arbitrio», hans fria val av straffpåföljd. »Arbiträra» straff, de straff som domaren åsätter en viss handling, är i formellt avseende, som Carpzov säger, sådana straff sominte är utsatta i lag eller sedvänja. Materiellt sett är de av samma arter somde ordinarie straffen, men domaren har i det enskilda fallet ett fritt val till art och mått. Behörig att företaga denna mer eller mindre långt gående förvandling av straffen var dock inte varje domare. Normalt i Europa var seden högmedeltiden endast högre domare behöriga att utfärda slutlig dom i svårare brottmål, så kallade livssaker."*^ Instanssystemet var uppbyggt med denna tanke. I Sverige och Sachsen, liksomvanligen även i övrigaEuropa, kallades denna högre instans »lurisdictio alta», den höga rättskipningen, till skillnad mot »lurisdictio bassa», den låga rättskipningen, underrätternas rättsskipning. Synonymer förekom, däribland uttrycket »blodsdomstolar», utan pejorativ mening syftande på allvaret i domstolens gärning. I allmänhet dock kallat arbiträr straffrättstillämpning efter påföljden, arbiträra straff, extra-ordinära straff, »poenae extraordinariae».^° Men omnu överdomaren har till uppgift att företagaen finare bedömning, att inomramarnaför sin friabehörighet, sitt »arbitrio», fritt efter omständigheterna anpassa varje straff efter varje enskilt brotts omständigheter uppkommer frågan 48 Practica (1758). Pars I. qu. 24. n. 9. P. Burian. Der Einfluss der deutschen Naturrechtslehre auf die Entwicklung der Tatbestandsdefinition im Strafgesetz. Berlin 1970, S. 1. B. Schnapper. »Les peines arbitraires du XIII^au XVIII^ siécle», in: Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (1974), p. 110. Practica (1758). Pars III. Qu. 133. n. 12—17. Allm. översikt; se H. Hirsch. Die hohe Gerichtsbarkeit im deutschen Mittelalter. Prag 1922. D. Sidemus. De lurisdictione et Foro Competenti. Uppsala 1652, Thesis V, XXIX, XXXIV; samt L. J. Coiling. Termini Technici Latini (Föreläsningsanteckningar av G. A. Löwenhielm) Lund 1763, s. 113. »lurisdictio... alta är opposita bassa, den förre kallas... Superior och den senare Inferior eller en nedrigare domstol. Hos oss, övre och nedre instantien»; samt Hirsch (1922), S. 156, 182 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=