282 skärpa straffet, på grund av brottets svårighetsgrad, utan även att lindra detsamma om saken och omständigheterna fordrar detta».Mot dessa Carpzovs ord kan David Nehrmans jämföras. Under termen »arbitrio» skall enligt denne inte blott förstås en allmänt processledande verksamhet utan även domarens rätt att inom straffrätten skärpa eller lindra straffet allt beroende på fallets omständigheter.^^ Domaren har rätt att pågrundav vissaomständigheter variera såväl straffart som straffmått. Fast en skillnad råder dock mellan över- och underdomare. »Arbitrio» hos den förre är vidare och inte blott begränsad till omständigheter uttryckligen angivna i lagen.Benedict Carpzovs något äldre föregångare. Prosper Farinacius, anger såsom »en sann och allmän regel» att domaren vid strafftillämpningen »har en av lag och rätt medgiven frihet, »arbitrium», att »lindra, skärpa eller omvandlastraffen i enlighet med brottens kvalitet och omständigheter»."*' Denna regel gäller, enligt Farinacius, oberoende av om straffen är fastställda i den »allmänna rätten», det vill säga romersk samtida rätt, eller enligt statuträtt, lokal lagstiftning. Detta emedan den senare har sin grund i den förra och regeln otvivelaktigt gäller för den förra, det vill säga den romerska rätten."*^ Denna domarens behörighet, hans »arbitrio», återges även av andra kriminalister, om än mindre kända. SåsomCarpzov och även Farinacius anger är domarens uppgift, allmänt sett, trefaldig, sett i relation till strafflagen, nämligen att fastställa lagens straff om omständigheterna i det enskilda fallet fordrar detta, eller att än skärpa, än lindra lagens straff beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. En uppfattning som i doktrin och praxis framförs på svensk botten vid skilda tillfällen.■*■* Till förutsättningarna för denna straffrättsteori hörde även att de legala, de ordinariestraffen, de till art och mått exakt utan latituder fastställdastraffen, alla Practica nova rerum criminalium imperialis saxonica, in tres partes divisa. Ed. novissima. Erancofurti 1758. Se Pars I. Qu. 25. n. 1. Arbitrio (1737) §§XVIII-XXIV. a.a. §XVIII. Här, liksom vanligen i sina skrifter, riktar sig Nehrman huvudsakligen till underdomaren. ■" Praxis et Theoriea Criminalis. Erancofurti 1606. Se Lib. I. Tit. III. qu. XVII. n. 10. a.a. qu. XVII. n. 11 —12. ■” M. Stephanus. Tractatus de Officio iudicis. Erancofurti ad Moenum 1625. Se Lib. IX. Cap. XXII. §33; samt J. Schilterus. Praxis luris Romani. Erancofurti 1733. Se De Poenis §173. Svea hovrätt till Albrekt Hansson. Registratur d. 6 maj 1616. »Och förundras oss storligen vardom I den myndigheten haver att I således döma, särdeles efter sådana böter och straff som honom pålagde äro (dvs. för ett hor) icke finnes uttryckta i Sveriges lagbok, såsom och att skårpa eller lindra lagen är icke eder medgivet, utan hörer allena Konglig Majestät till»; samt J. E. Fick. De Beneficio Leuterationis. Uppsala 1755. §1V. »Leuteratio nobi dicitur Remediumiuris, mediantequo sententia et opinio Iudicis Inferioris, debita caussae criminalis ad Tribunal Supremum facta transmissione, tantisper pro invalida habetur, donee vel confirmata fuerit secundum leges, vel, ob competens ius adgratiandi aut exasperandi, in casu prorsus immutata»; samt Nehrman. Arbitrio (1737). §XV1II.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=