281 en eller annan viktig circumstantz skulle någon ändring och arbitrium synas behöva», då skulle fallet hemställas till Konungen eller fältmarskalken.^'^ Och i den bekanta »Berättelsen till Konung Carl den XII omjustitieväsendet» nämns hur konungens fader åtvarnat och berövat intebara underrätterna, utan även alla överrätter, »allt egenvilligt arbitrium» och i stället ålagt dematt »stricte hålla sig vid lag och laga stadgar».^^ I omedelbar anknytning till frågan ompåföljdsvalet, det genomgående mest vanliga fallet, brukas termen »arbitrio» vid fastställandet av alternativstraffet, ett annat straff än det i lagen utsatta straffet, det så kallade »poena ordinaria», det ordinarie straffet. Valet av alternativstraff kunde gälla såväl straffart som straffmått.^'* Såväl själva tankeprocessen, den psykiska processen hos domaren, somdet konkretavalet, tankeprocessens resultat, kundeåsyftas, allt beroendepå sammanhanget. Sålunda varnar Kunglig Majestät Svea hovrätt för »något arbitrerande» vare sig i civil- som kriminalmål. Detta förkastliga handlande är liktydigt med att avvika från lagen, »att låta ankomma på samveten». Det är något »betänkligt». Ty det är »ibland något äventyrligt med samveten».Samvetsdom är därvid det tekniska uttrycket, i god scolastisk tradition, för en domare som tar en annan påföljd än lagen anger på sitt eget ansvar.^^ Det konkreta valet av alternativstraff, »poena extraordinaria», å andra sidan och inte den psykologiska processen hos domaren, är givetvis det somåsyftas när adeln i riksdagsbesvär år 1660 klagar över att deras tjänstefolk somförbrutit sig inte har dömts »efter lag utan till arbitral straff». Den mångskiftande användningen av termen »arbitrio» kan få sin förklaring i ett straffrättsligt sammanhangom man studerar de kontinentala kriminalisterna. I den kontinentala doktrinen hade sedan århundradenen straffrättsligdomarroll utvecklats med stöd och grund i den romerska rätten jämte klassisk filosofi. I denna doktrin återfinns de skilda bruk av termen »arbitrio» somanvändes i den interna, till kontinental doktrin anslutande, svenska debatten. Denna doktrin anknyter termen »arbitrio» särskilt till domarens straffrättsliga behörighet. Domarens »arbitrio» eller »officio» användes där för att utpeka hans förhållande till lagen, graden av bundenhet till densamma. Benedict Carpzov, 1600-talets store tyske kriminalist, anger somdomarens uppgift att den »är inte endast att 37 Schmedeman s. 803, 896. Palmsköldska saml. i UUB, nr. 119 pag. 489 ft., 625 ff. K. Stadga d. 2 okt. 1665 omeder etc. {Schmedeman s. 448.) »böter eller sin tjänsts förlust till en tid eller alldeles, eller och till fängelse, arbete eller annat lika arbitralt straff...». K. Brev d. 14 nov. 1684 till Svea hovr. {Schmedeman s. 876 ff.). W. Kuper. DieRichterideeder Strafprozessordnungu. ihre geschichtlichen Grundlagen. Berlin 1967, Avsnitt B5, samt Horn. Aequitas (1968) S. 210. RAP 1660 (Sthlm). Bil. U, p. 6 (s. 260.).
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=