279 av processekonomiska skäl få »arbitrera» då inga tillämpliga regler finns för handen, »ingen lag» eller »något särskilt råd». Grunden för hans domslut skulle därvid vara att han dömde »ex aequo et bono», enligt rätt och billighet. Där rättssystemet inte räckte till skulle alltså underdomaren ha rätt att inskrida och själv skapa en regel på eget ansvar.^' Här användes termen »arbitrio» varken i fördömandemeningsomuttryck för godtycke eller i meningav allmän behörighet eller komplicerad bedömning, utan som ett uttryck angivande domarens rättsskapande verksamhet på eget ansvar. Närbesläktat med detta är när Svea hovrätt år 1621 skriver till ärkebiskopen angående ett fall av otillåtet sexuellt umgänge på grund av viss släktskap. Ärkebiskopen ombedes att taga ställning till graden av otillåtlighet samt lämpligstraffpåföljd för detta. Svea hovrätt begär ett sakkunnigutlåtande om lämplig regel, ärkebiskopens »arbitrium» efterfrågas.^^ En vanlig användning av termen syftar emellertid på en otillåten eller som olämplig betraktad avvikelse från en befintlig och otvetydig lagregel. »Arbitrium» utövat av domaren ses där somgodtycke utövat i trots mot rättsordningen. Det är därvid något förkastligt sombör undvikas. Enmild formav ogillande kan ligga i användningen av termen såsomhos Sten Bielke somvid 1742 års riksdag, angående frågan om sekreta utskottets ansvarsskyldighet, anger att ett handlingssätt mer eller mindre fritt från lagens regel är något sekundärt, mindre bra, menockså med lägre grad av ansvarsskyldighet då den beslutandeej haft hjälp av någon regel utan har tvingats att handla efter eget omdöme. Annat är förhållandet »med sådana mål uti vilka klar lag och instruktion icke tillåtaatt arbitreraoch efter godtycke handla utan kräva allenast lydnad och efterlevnad».^^ En kraftig ton av ogillande däremot ligger ofta i termens bruk under senare delen av 1600-talet, i samband med enväldets tillkomst. Där användes termen »arbitrio», i entydigt fördömande riktning. Utgående från Kunglig Majestäts kansli framförs flerfaldigagånger att domslut grundat på »arbitrio» är »egenvillig frihet eller så kallat arbitrerande.»’"* Tidigare under århundradet var förhållandet Äldre kommittéarkiv (ÄK) 17 i Riksarkivet (RA). Förslagomjustitien in genere, p. 8. Sthlm20 dec. 1665. Svea hovrätts arkiv. Registr. d. 5 okt. 1621 (ang. Thomas i Nyboda). “ RAP. prot. d. 9 okt. 1742. K. Brev d. 29 mars 1699 till N. N. hovrätt etc. i:J. Schmedeman. Justitiae Wercket. Sthlm 1706, s. 1543. Jämför Just.revisionens prot. d. 29 mars (Göta hovr. ang. Maria Nilsdotter. Rån. »Resolutio;... Men att hovrätten ... påminnes att intet flera gånger arbitrera. Gr. Falkenberg: K. M:t är över placatet. Men andra böra dömaoch reda sig därefter»), samt d. 19 dec. 1699. (Åbohovrätt ang. Bertil M. Boman. Stöld. »Wrangehhovrätten har bort döma honom från livet och sedan referera saken och lämna nåden till Eders Kongl. Maj;t. Piper;hovrätten gjort en arbitrage... emot klar lag och straffordningen».).
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=