276 skärpa eller lindra straffet i förhållandetill lagens fastställda straff, döljer sig den scolastiska rättsteorin, främst i avseende påAristoteles rättsteori och den scolastiska kasuistikens handlingsteori. Allt mot bakgrund av scolastikens lagbegrepp och dess kristet-ontologiska förutsättningar. Tidens rättsteori och straffrättsteori är internationell och termen »arbitrio» utgör en av de vanligast förekommande termerna i tidens svenska straffrättstillämpning.^ Därför skall här dess förekomst och användning studeras något närmare i doktrin och praxis, företrädesvis utländsk doktrin representerad av Benedict Carpzov och Prosper Farinacius. Termen »arbitrio» kan användas såsomen term, syftande på domarens processledande verksamhet i sin mest allmänna form. Så användes den av David Nehrman i hans skrift från år 1737 »De Arbitio iudicis». Omdomarens behörighet.'* Nehrman definierar begreppet »arbitrio» såsomen av överheten åt domaren förlänadbehörighet att »avgöra enligt sunda rättsprinciper sådana fall vilka lagstiftaren inte har velat ange på grund av omständigheternas mångfald och andra skäl.»^ Vad Nehrman här åsyftar är dock främst processuella frågor, frågor som berör processens handläggning mer i detalj och som det praktiskt sett ligger utanför lagstiftarens möjlighet att detaljreglera.^ Liksom Nehrman vanligen använder termen »arbitrio» i ett sammanhang åsyftande en lagen kompletterande domarbehörighet i vid mening, på samma sätt hade Anders Gylleanvänt den hundraår tidigare.^Gylleanger att såvidaden svenska lagen inte hade ett fastställt straff så åligger det domaren att inomramen för sitt »arbitrio» bestämmadetta, närmast i anslutningtill den romerskarätten.* Ett snarlikt uttalande gör Eric Aurivillius. Domaren har i det enskilda fallet att avgöra betydelsen av en åberopad sedvanerätt emedan ingen särskild reglering av sedvanans roll finns i de svenska lagarna. Problemet har därför lämnats åt domarens »arbitrio», hans allmänna behörighet att leda processen enligt bästa förstånd.’ ^ Kort och välskrivet; H. Coing. Die ursprvingliche Einheit des europäischen Rechtswissenschaft. Wiesbaden 1968. ■* D. Nehrman. De Arbitrio iudicis. Diss. Lund 1737. ^ a.a. §1X. »Est hoc potestas a superiori concessa Judicibus certi quid, secundum vera juris Principia, determinandi, in illis casibus, quos, ob circumstantiarum varietatem aliasque caussas, Legislator decidere noluit; sed Judicis potestati concessit.» ^a.a. IX, XI, XIII-XVII. ^ De Prudentia Legislatoria adeoque de Legibus in genere. Diss. Uppsala 1633. * a.a. Sect. II. art. III. »Ubi vero lex Suec. non habet statutam poenam delicti, relinquit arbitrio iudicis decernendam. Ibi si leg. civiles non fuerint in humanae, potest ludex uti poena statuta in lure civ. non ac si vim habeat lex ea in Regno Sueciae sed quia conformis est legi naturae.» Exercitatio prima Institutionum lustiniani. Diss. Uppsala 1682. Cap. II. §X:4. Cuiacius och Menochius bör helst vägleda domaren vid hans ställningstagande.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=