Torsten Bjerkén uppfattning en mellanställning ifråga om motiveringen, trots att de båda avdömts kort före 1805 års fall. Särskilt 1804 års fall är i detta sammanhang av intresse. Vid en diskussion omorsakerna till de skilda domsluten bör man givetvis se efter om fallen verkligen är lika. Om detta är att säga att varken NRev eller HD:s ledamöter torde ha uppfattat de båda rättsfallen som olika. I detta avseende har vi NRevrs betänkande och Gyllenborgs votum att stödja oss på. NRev påstår att fallen är helt lika. Gyllenborg påstår aldrig att 1795 års fall skiljer sig från det nya fallet. Han säger bara att han —bortsett från 1795 års fall —kommer till ett visst slut. Emellertid finns det uppenbarligen möjlighet att tolka Gyllenborgs votum så, att det här är fråga omett mål somhan och övriga ledamöter helt enkelt betraktar som feldömt. Det är ju något märkligt att en ledamot av HD avfärdar en tidigare dom på det sätt som Gyllenborg gör. övriga ledamöter säger ingenting om 1795 års fall, somju rimligen borde ha sysselsatt deras tankar. Tystnaden kan ha flera orsaker. HD:s majoritet frångick under alla förhållanden i tysthet den ståndpunkt som domstolen intagit tio år tidigare.^® Om vi antar att praxis förändrades i fråga om hustruns rätt att åta sig gäld genom 1805 års rättsfall, så återstår den svåra frågan att söka förklara varför förändringen skedde. Även om antagandet om 1795 års rättsfall skulle visa sig felaktigt, så kan det följande resonemanget för övrigt ändå tänkas ha viss giltighet. Det är ju nämligen uppenbart att föreskrifterna i 1734 års lag om mannens rätt att företräda hustrun var oklara. 1805 års rättsfall innebar snarare en rättsanalogi än en laganalogi.'*® Domstolarna hade att arbeta med en lagbok som var utpräglat kasuistisk. Mellan de frågor som behandlades i lagtexten fanns betydande områden som 1734 års lagstiftare överlämnat åt praxis. Det låg nära till hands att fylla ut ofullständigheterna i lagtexten med analogier utifrån denna.'** De stora kodifikationer som skapades i olika länder kring sekelskiftet 1800 innebar bl a att betydelsen av skriven lag framhävdes på bekostnad av nedärvd sedvanerätt. Kravet på skriven lag som stöd för domar och andra avgöranden aktualiserades. Kodifikationerna gav också uttryck åt 14 Inte heller nutida avgöranden av HD brukar direkta hänvisningar ske till tidigare avgöranden, som bekräftas eller modifieras. S. Strömholm: Allmän rättslära. 3 uppl. Sthlm 1976 s. 86 beskriver hur den nutida HD i vissa fall »provar» en lösning i ett antal mål som redovisas i NJA:s notisavdelning. Strömholm framhåller på samma ställe att HD först 1971 blivit en utpräglad prejudikatinstans. Om dessa termer, se S. Strömholm: Lagtolkning. Huvudproblem och funktioner. Uppsala (tr. Gävle) 1972 s. 32. ■** Redan I stadfästelseresolutionen till lagen påpekas som bekant att lagen inte avser att vara fullständig (p. 5). Nehrman (1729) s. 75 säger att *Juris analogia eller Laglikhet, är et stort hielpmedel i Lagfarenheten, och thetta är thet legis argumentum som 1 the Lärdas Skrifter sä offta förekommer». 39
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=