Rättshistoriska studier TILLÄGNADE •• GÖSTA HASSELBERG VID HANS AVGÅNG FRÅN ÄMBETET 19^76 o
M«».mir:yiT!nr»wvw^vapm.wyM.*T «rr^JVn ^
i
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAVOCH CARIN OLIN
■>' fl' \ / V* k y I 1 ' ! t i 7 /■ \ / I C. 1 / 1 I N I 1 \ / j / \. } / .t. ! 7 I ( V / X \ I i I f t l i 7 ) ; i' i \ ; > ) 1 ) / I ; 1 ^ i r \ i #• I c 1 V l / sV l' ; ,w k I t i N V \ 4 •. .1 i I r ^ • t • ' • I* V ■ -• • w i J.- .V «* % V •j| r- *1
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN SERIEN II RÄTTSHISTORISKA STUDIER FEMTE BANDET A.-B. NORDISKA BOKHANDELN, STOCKHOLM I DISTRIBUTION
I r t 1 V 5 / \ ✓ N A \ I \ j n
Rättshistoriska studier tillägnade Gösta Hasselberg Vid hans avgång från ämbetet den 30 juni 1976
Redaktion: Kjell Ä. Modéer ISBN 91-85190-08-X (hft) ISBN 91-85190-09-8 (inb) Tryck: Carl Bloms Boktryckeri AB Lund 1977 Den på titelbladet och omslaget avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.
Innehåll Förord Erik Anners: Rättshistoria — rättsvetenskap och historievetenskap Svante Bergström: Rättshistorien och civilrätten J. Robert Boman: Eadem res? Om läran om rättigheters individualisering och dess ursprung Mauritz Bäärnhielm: Sameland och samerätt. Ett aktuellt minoritetsproblem i rättshistorisk belysning Gerhard Hafström: Jordebok och äganderätt Göran Inger: Tillkomsten av 1895 års lag angående vad till fast egendom är att hänföra Nils Jareborg: Johan Gabriel Richerts »Försök: Om Strafflagarna» (1813) Stig Jägerskiöld: Om culpa-ansvaret under 1600- och 1700-talen. Några anteckningar om svensk rättspraxis och doktrin Per Henrik Lindblom: Kontinuitet och anakronismer. En studie i anslutning till miljöskyddslagens förarbeten Nils Mattsson: Skattepolitiska frågor för en mansålder sedan .... 239 Kjell Å. Modéer: Den offentlige försvararen. Rättshistoriska studier rörande frågan omrättegångsbiträde åt häktad Alvar Nelson: Ansvar utan skuld? Den straffrättsliga bedömningen av gärningar, företagna under rus Stig Strömholm: Aristoteles och rättvisan Gösta Åqvist: Biarceyiarréttr och bjärköarätt IX 1 19 26 53 68 102 123 145 197 252 339 360 373
\ % t V
Gösta Hasselberg Jur. och fil. dr Professor i rättshistoria med romersk rätt 1968—1976 När Gösta Hasselberg som den siste innehavaren av professuren i rättshistoria med romersk rätt tog säte i Juridiska fakulteten i Uppsala, ställdes det stora förväntningar på honom. På undervisningens område behövdes betydande förändringar för att grundämnet i juris kandidatexamen skulle —utan att förlora sin traditionella roll —förnyas i syfte inte blott att knyta samman det förgångna med samtiden och framtiden utan även att åskådliggöra sambandet mellan å ena sidan de politiska, sociala och ekonomiska förhållandena i ett samhälle och å andra sidan dess rättsordning. Examinationen i ämnet var tidsödande och enahanda. Ändå lyckades det Gösta Hasselberg att fylla sina uppgifter från första stund. Samtidigt grep han sig an med att stärka ämnets ställning på forskningens område icke bara genom egna insatser utan genom råd och anvisningar till flera av dem, som under hans tid disputerade för doktorsgraden vid fakulteten. Därigenom fick deras avhandlingar ett utvecklingsperspektiv, somkanske icke eljest skulle ha blivit anlagt. När reformen av juristutbildningen fick klara konturer, stod det genast klart för Gösta Hasselberg, att ämnet rättshistoria var i farozonen. Framväxten av nya ämnen inom ramen för grundutbildningen och forskarutbildningen skulle tryggas på bekostnad av sådana, som tidigare givit tyngd och stadga åt utbildningen av unga jurister för domar- och ämbetsmannabanorna och för det praktiska rättslivet i övrigt. För oss i Uppsalafakulteten står det klart, att ämnet rättshistoria fick överleva tack vare ett ärligt och insiktsfullt försvar av ämnet vid sammanträden med utredningsmän från organisationer och näringsliv. Det är vår förvissning, att utan Gösta Hasselberg ämnet skulle ha gått förlorat i grundutbildningen
X och möjligen fått leva på nåder i en krympande forskarutbildning. Nu kunde han lämna över ett livsdugligt arv till sin efterträdare på den professur, som förlorade den romerska rätten men får bliva en tyngdpunkt under det första året av den juridiska utbildningen. Inom Juridiska fakulteten vann Gösta Hasselberg sina kollegers vänskap och uppskattning. Hans anföranden under överläggningarna präglades av penetration av ärendena och hans vota av ett säkert judicium. Därtill kom, att han alltid framförde sina synpunkter med älskvärdhet och humor. Under sitt sista tjänstgöringsår redigerade han också fakultetens skrift till Universitetets 500-årsjubileum. För oss som tjänstgjort tillsammans med honom under dessa år är det en glädje att möta honom på Juridicum, där han har sitt arbetsrum, och i festligt lag, när tillfälle erbjuds. Ännu efter sin avgång gör Gösta Hasselberg fakulteten tjänster i samband med Universitetjubileet och vid planeringen av den nya juristutbildningen. Därtill kommer, att han nu långt mera än under sin professorstid har tillfälle att utarbeta läroböcker och att föra sin egen forskning vidare. Må denna bok vara honom till uppmuntran! Juridicum, Uppsala i maj 1977. /. Robert Boman Alvar Nelson
Rättshistoria — rättsvetenskap och historievetenskap Av Professor Erik Anners I samband med tillkomsten av den nya juristutbildningen har rättshistoriens ställning både som forsknings- och undervisningsområde varit ifrågasatt. Det höjdes rentav röster för att ämnet skulle bortfalla som självständigt undervisningsobjekt och ersättas av historiska introduktioner i de olika positivrättsliga ämnena. Vad ämnets forskningsresurser beträffar föreslogs i 1977 års proposition till riksdagen om högskolereformen att professuren i rättshistoria vid Stockholms Universitet vid dess återbesättande efter den nuvarande innehavarens avgång skulle omregleras till en professur i marknads- och konsumenträtt. Detta ärende har dock riksdagen av särskilda skäl återfört till förnyad prövning av departementschefen. Efter stora ansträngningar lyckades det till sist att bevara rättshistoria som självständigt ämne, låt vara med en undervisningstid sänkt från 10 till 6 veckor. Eftersom ämnet i viss mån skall integreras med rättssociologin (2 veckor) och kommer att få betydelse vid utformandet av de nya tematiska studierna under rubriken »Rätt och samhälle» (4 veckor) finns det anledning att hoppas att det även i fortsättningen skall få ett någorlunda tillräckligt utrymme i de grundläggande juridiska studierna. Så som eljest kommer det mesta att bero på ämnesföreträdarnas förmåga att göra rättshistorien till ett levande ämne och förankra det i studentopinionen. Vad Stockholmsprofessuren beträffar är dess öde ännu ovisst. Men det finns dessbättre anledning antaga att den kommer att bevaras. Den behövs trängande både för forskningen och i undervisningen. Två professurer i ämnet — i Uppsala och Lund — är alldeles för litet i en tid då rättshistorien som forskningsområde tillmäts allt större betydelse, såväl i de
Erik Anners 2 andra nordiska länderna som i den industrialiserade världen över huvud taget —Östeuropa och särskilt Sovjetunionen ej att förglömma. Fenomenet är ett av de många yttringarna av den rättsliga integration, somalla politiska motsättningar till trots växer frami vår tids teknologiska civilisation. Denna rättsliga integration i den alltmer utvecklade världshandelns tecken förutsätter en djupare förståelse av olika folks rättsordningar. Och en sådan förståelse kan icke vinnas annat än genom studiumav dessa rättsordningars historiska utveckling. Ett exempel på hur klart man inser detta och hur beredd man är att taga konsekvenserna av en sådan insikt erbjuder Sovjetunionen. Där har man en juristutbildning på 5 år, som ifråga om mördande kunskapskrav skulle slå en svensk juris studerande med häpnad. I denna utbildning ingår ett halvt års studier i rysk rättshistoria innefattande en så kvalificerad kurs i romersk rätt, att vi i Sverige aldrig haft motsvarighet till något sådant. Kursen bygger på en lärobok av aktningsvärd kvalitet och betydande omfång — den behandlar både romersk rättshistoria och de viktigare romerska instituten. Men varför skall ryska juris studerande läsa romersk rätt? Ryssland har aldrig haft en romerskrättslig reception av samma omfattning som Sverige, för att inte tala om den europeiska kontinentens stora statsbildningar. Svaret ger läroboken själv. Man upplyser i dess förord att det är nödvändigt för ryska jurister att lära sig romersk rätt för att de skall kunna hävda sig i förhandlingar med jurister från de kapitalistiska länderna. Dessa juristers tankevärld och sätt att argumentera är nämligen så starkt präglat av romerskrättsliga tankegångar och begrepp att man för att förstå dem måste ha en god grund i romersk rätt. Detta är så sant som det är sagt. En svensk rättshistoriker, somju numera har till uppgift att också ge sina studenter någon liten inblick i den romerska rätten och dess historia, kan bara sucka vemodigt. Å andra sidan får han konstatera att ett litet land som vårt får hushålla med resurserna. Vi kan inte täcka allt i undervisningen, och mycket som egentligen är viktigt redan i grundutbildningen måste juristen lära sig längre fram i yrket. Att kräva mer romersk rätt än den blygsamma orientering, som nu ges på ca 50 sidor i en högeligen komprimerad lärobok i europeisk rättshistoria är för övrigt omöjligt redan på den grund att studenternas stora flertal saknar latinkunskaper och bara läst en slags »popkurs» i antikens historia i grundskolans nionde klass. Man får vara nöjd så länge de kan skilja på Alexander den store och Augustus. Därtill kommer ett annat problem. Dagens studenter har i skolan vant sig vid att läsa historia i »horisontella» och »tvärvetenskapliga» bilder och icke i utvecklingslinjer. Det gör rättshistorien till en viktig del av den juridiska grundutbildningen. Juristens yrke är dynamiskt, samhälls-
3 Rättshistoria—rättsvetenskap och historievetenskap förändringarna ställer honom oavlåtligt inför nya problem, där han måste vara lojal med den historiskt givna rättstradition han är satt att förvalta och samtidigt kritiskt självständig och nyskapande. Utan kännedom om det förgångna förstår han varken dagens eller morgondagens problematik. Någon hjälp måste han alltså få genom en kännedom om de väsentliga utvecklingslinjerna i svensk och allmäneuropeisk rättshistoria. För att återgå till den rättshistoriska forskningen står den nu Sverige och annorstädes framför allt inför uppgiften att ge en bild av huvudlinjerna i rättsutvecklingen under 1800-talets senare och 1900-talets förra del. Tiden dessförinnan är i sina huvuddrag nödtorftigt täckt, om ock mycket än återstår att göra. Men om den europeiska och svenska rättsutvecklingen under industrialiseringsprocessen fram till det andra världskriget vet vi alldeles för litet. Som naturligt är i detta läge koncentrerar man sig nu i alla europeiska länder, där vetenskapligt kvalificerad rättshistoria bedrives, särskilt på denna uppgift. Nya forskningscentra och nya professurer i rättshistoria tillkommer snart sagt överallt utom i Sverige. Här skulle vi i stället draga in en av våra tre professorstjänster, och därmed markera att vi inte är intresserade av att deltaga i den allmäneuropeiska kraftansträngning, som görs dels som hjälp åt lagstiftning och praxis och dels för att bidraga till den fördjupade bild av de senaste 150 årens historia, som så trängande behövs för att vi skall bättre förstå vår egen tids politiska, sociala och ekonomiska problematik. Så illa borde det inte få gå med ett klassiskt grundforskningsämne. Det besynnerliga är egentligen att idén över huvud taget kunnat föras fram och bli tagen på allvar. En orsak härtill kan möjligen vara att rättshistorien på grund av att tidigare alltför hårda krav ställts på detaljerade faktakunskaper inte varit särskilt populär i undervisningen och att minnet av detta levt kvar hos de universitetsadministratörer, som under de senaste åren fått bestämma så mycket högt över forskares, lärares och studenters huvuden. Men det kan inte vara hela förklaringen. Troligt är också att felet ligger hos rättshistorikerna själva, som inte förmått företräda sin vetenskap och sina undervisningsintressen med tillräcklig kraft. Kanske har de inte ens föreställt sig att det skulle vara behövligt att bedriva den typ av verksamhet, som i andra sammanhang brukar kallas »public relations». Kanske har de trott att den efter svenska förhållanden mätt strida flod av rättshistoriska arbeten, som sedan 1950-talets början vällt fram, och där inte minst Gustav och Carin Olins institut för rättshistorisk forskning haft stor betydelse, varit tilräcklig som vittnesbörd om ämnets livskraft och effektiviteten i forskarinsatserna på detta område. Slutligen, kanske har de också trott att de nya undervisningsmetoder, som introducerades i ämnet i början av 1960-talet och där audiovisuella hjälpmedel och gruppbåde i
Erik Anners 4 arbetsteknik kommit till riklig användning, långt innan så skedde inom många andra ämnesområden av jämförlig karaktär, skulle räknas ämnet tillgodo. Det fanns faktiskt särskild anledning till det. Redan tidigare hade tyngdpunkten i undervisningen förskjutits från vad man länge kallade »den yttre laghistorien» till tematiska studier av det samspel mellan rättsreglerna och deras politiska, sociala och ekonomiska bakgrund, som formar rättsutvecklingen. Studenterna har veterligen upplevt detta som intresseväckande, ibland rentav som inspirerande. Denna nya inriktning av undervisningen och de nya metoderna har också givits ampla lovord i den utredning omjuristutbildningen, som föregick reformförslagen. Men dessa framsteg inom forskning och undervisning har alltså inte räckt till, möjligen därför att de inte varit kända. Ty det är nu en gång så att varje tid har sina modevetenskaper, som står i centrum för uppmärksamheten. Ett typexempel från vår egen tid är det översvallande intresset för socialhistorisk forskning. Att en sådan är lika nödvändig somvälkommen —inte minst för rättshistorikerna —skall villigt erkännas; mängden av och kostnaderna för alla de socialhistoriska projekt, inte sällan med en politisk slagsida i valet av ämnen, står emellertid inte riktigt i proportion till alla de olösta uppgifterna av allmän historisk karaktär, som fortfarande väntar på att angripas. Mot modeströmningar kan dock ingen värja sig. De går för den delen snart över och nya kommer till. Det viktiga är att företrädarna för vetenskaper, som kommit i skymundan, har klart för sig att på vår tids pluralistiska marknad av idéer gäller det först och främst att motivera sin vetenskaps existens genom att synas i den vetenskapliga debatten liksom genom att popularisera forskningsresultaten. Eljest blir den egna vetenskapen bortglömd och därmed så småningom oundvikligen nedvärderad. Och detta är —synes det mig —vad som hänt ämnet rättshistoria i vårt land. Så mycket större skäl då att när tillfälle ges presentera den egna vetenskapen och dess grundläggande uppgifter på ett sätt som inte bara riktar sig till fackmännen. Detta är ett sådant tillfälle —och därmed skall jag äntligen komma in på mitt ämne för denna uppsats, sådant det rubricerats ovan: rättshistoria — rättsvetenskap och historievetenskap. Att rättshistoria är en rättsvetenskap skulle i en föregående generation näppeligen ha förnekats av någon historiker eller jurist. Men numera synes detta självklara faktumha kommit i skymundan —inte ens juristerna tycks alltid ha förhållandet fullt klart för sig. Det finns också exempel på att allmänhistoriker, som arbetat med rättshistoriska källor, så till den grad entusiasmerats av ämnet, att vederbörande helt sonika föreslagit att det skulle överföras till samhällsvetenskaplig fakultet. Ett skäl bland andra skulle vara att rättshistorikerna pä grund av bristfällig fackutbildning som
Rättshistoria —rättsvetenskap och historievetenskap 5 historiker skulle vara svaga i sin förmåga till historisk källkritik. Det må nu vara med den saken som det kan; rimligen är det enklare att rättshistorikerna, där så behövs, skärper sig på den punkten än att de juridiska fakulteterna berövas en omistlig del av sina forskarresurser. Ty det må fastslås redan här, en juridisk fakultet utan en professur i rättshistoria är en ofullständig fakultet. Liksom de andra ämnena i en juridisk fakultet är det rättshistoriens uppgift som rättsvetenskap att tjäna lagstiftning och rättstillämpning. Därutinnan är rättsvetenskaperna mycket mer lika de teknologiska och medicinska än vad lekmannen föreställer sig. Alla dessa tre vetenskapsgrenar verkar omedelbart i samhällslivets och det mänskliga livets tjänst. Vad rättsvetenskaperna beträffar skall de bereda vägledning såväl för lagstiftaren som för domare, förvaltningstjänstemän, advokater och åklagare i deras uppgift att tolka lag och forma nya rättsregler. De skall också ge grundvalen för utbildningen av de människor, vilka i sitt kommande yrkesliv skall betros med ansvaret att fatta beslut som direkt ingriper i människornas sociala och ekonomiska existensvillkor. Att rättshistorien hör med i det sammanhanget beror på ett för västerländskt rättsliv säreget fenomen: bakom europeisk rättsordning ligger en mer än tvåtusenårig utveckling. Denna utveckling utmärkes därtill av en märklig kontinuitet. An i dag är europeisk rätt inom och utom Europa — med undantag för anglosachsisk rätt, som likvisst går tillbaka på medeltidens engelska common law — genomträngd av romerskrättslig begreppsbildning och romersk analytisk kasuistik i sin institutionella uppbyggnad. Beroendet av romersk rätt och styrkan i kontinuiteten kan visserligen variera. Sålunda är den romanistiska grundvalen starkare i tysk och fransk rätt än i de nordiska länderna. Men här finns en annan typ av kontinuitet, som yttrar sig i att vi i Norden fortfarande kan ställas inför uppgiften att döma efter lagtexter som är hundratals år gamla. Att man t.ex. på Island fortfarande ibland dömer efter Jonsbök (1281), alltså den för Island utarbetade varianten av Magnus Lagaböters norska landslag, t.o.m. i skadeståndsfrågor präglade av vår tids tekniska förhållanden, må kunna uppfattas som en kuriositet. Men alldeles oväsentligt är det inte för isländsk rättsvetenskap. Flertalet i dag verkande isländska rättsvetenskapsmän har — oavsett deras aktuella ansvarsområde i gällande rätt —gjort insatser också som rättshistoriker. Om vi nu stannar inför rättshistoriens praktiska betydelse som rättsvetenskap i Sverige är det lätt att finna huvudområdet för dess insats: det är fastighetsrätten. I själva verket är fastighetsrättshistoria och gällande fastighetsrätt så nära sammanvävda i vårt land att rättshistorisk expertis ofta är nödvändig för en riktig lagtolkning. Bara under de senaste 100 åren har en mångfald rättstvister om fast egendom, ibland gällande mycket
Erik Anners 6 stora ekonomiska värden, avgjorts på grundval av tolkningar av äldre lagar, doktrin och prejudikat. För närvarande pågår som bekant en rättegång om samernas eventuella äganderätt till vissa norrländska fjällområden. Denna rättegång är av stort principiellt intresse, tvisteföremålets värde är enormt, jämfört med vanliga civilprocesser, och argumentation liksom bevismaterial är från båda parternas sida väsentligen av rättshistorisk karaktär. Det sagda torde vara tillräckligt för påståendet att vi i rättssäkerhetens intresse måste ha fastighetsrättshistoriskt utbildade jurister. Emellertid kan frågas om det då inte kunde vara tillräckligt att vi hade något antal praktiskt verksamma jurister, som specialiserade sig just på fastighetsrättshistoria och vars sakkunskap lagstiftare och domstolar kunde repliera på. Fullt så lätt kommer vi inte ifrån saken. I vårt land äger årligen ett otal smärre fastighetsregleringar och avstyckningar rum. I regel genomförs dessa smärtfritt. Men inte sällan händer det att komplikationer uppstår genom att äldre förrättningar, t.ex. avvittringar, laga skiften, ägostyckningar, hemmansklyvningar och inte minst avsöndringar måste tolkas till sin innebörd. Även i ett så välordnat administrativt system som det svenska lantmäteriet kan dessutom äldre kartor och andra handlingar ha kommit bort. Råmärken kan vara försvunna eller så otydliga att de blir omtvistade. Dylik problematik skall kunna redas upp på platsen av lantmätare, advokater och lokala domstolar utan att man behöver koppla in specialister. För att åberopa en parallell från ett annat professionellt område: en blindtarm måste kunna opereras på det lokala sjukhuset och inte bara på Karolinska Institutet. Därför är det en beklaglig brist i den nya juristutbildningen att ämnet rättshistoria fått så kort tid anslagen att studenterna inte kan få en tillräcklig orientering om huvudlinjerna i fastighetsrättens utveckling och den kamerala terminologins uppkomst och innebörd. Det medges att denna terminologi är ett svårt kapitel, och mången student torde ha förbittrats skillnaden mellan skattefrälse och frälseskatte. Men det är inte over heller roligt att i ämnet anatomi lära sig t.ex. nervsystemet. Icke förty måste en läkare kunna det. Och den jurist, som i ett mål om fast egendom tvingas studera urkunder från t.ex. 1600-talet, kommer att snabbt fastna i texten omhan inte förstår dåtida kamerala termer. Möjligt är att något utrymme för fastighetsrättshistoria kan beredas under studiet av civilrätt och att de nya frivilligt valda kurserna, där fastighetsrättshistoria bör ingå, kan bidraga till att lösa detta undervisningsproblem. I sitt vidare sammanhang sett representerar det en ingalunda negligerbar fråga om effektiviteten i vårt rättsväsen. Det finns ett ytterligare skäl till att man inte kan trösta sig med tanken att ur juristkåren kommer att stiga fram ett anal domare och advokater
Rättshistoria —rättsvetenskap och historievetenskap 7 som ex professo fått anledning lära sig fastighetsrättshistoria och att detta åtminstone kan garantera att erforderlig expertis finns att tillgå när svåra lagstiftningsproblem skall lösas eller invecklade tvister om stora värden skall avgöras. Ty när skall förvaltningstjänstemannen, t.ex. i kammarkollegium eller lantmäteristyrelsen, för att inte tala om domaren eller advokaten i sin hårda och av konkurrens fyllda karriär, utbilda sig till historiker? Må vara att han genom koncentration i sitt yrke på fastighetsrätt och därmed förbundna fastighetsrättshistoriska spörsmål kan förskaffa sig en specialkompetens i just fastighetsrättens historia. Men det är en kompetens på smal bas. För att tolka äldre tiders rättskällor räcker det inte med att behärska texter och terminologi. När problemen blir verkligt svåra krävs därtill en både bred och djup kännedom om den för problemet aktuella tidsmiljöns ideologiska, politiska, sociala och ekonomiska förhållanden. Framför allt gäller det att ha en förtrogenhet med — man kan nästan säga känsla för — hur starkt rättsliga tankegångar och begreppsbildning präglades av de extensiva former i vilka jordbruk, bergsbruk och skogshushållning bedrevs i äldre tid. Sådana insikter tillägnar man sig inte annat än genom åratals eller rättare sagt årtiondens studier. När får administratörer, domare eller advokater tid till sådant. Därtill kommer kraven på källkritisk skolning. Så länge man arbetar med kvarlevor av typen lagar och prejudikat är inte svårigheterna så stora, nämligen då det bara gäller att klarlägga vilka regler som i lag fastställts till efterlevnad och hur de tillämpats. Värre blir det när historikerns eviga fråga om orsakssammanhangen tränger sig på för att en tolkning av äldre rätt skall bli någorlunda säker. Då måste man behärska rättsgenetisk metod (se t.ex. mitt arbete Äganderätt och handelsintresse, 1960, s. 133 ff.) och inomhistorieforskningen vedertagna källkritiska metoder. Visserligen är de inte så svårtillgängliga, som det ibland kan synas på grund av det myckna oväsen de omges av i den historiska metoddebatten. Men källkritisk förmåga kräver ändå träning på historiskt primärmaterial, helst på jungfruligt sådant. Och med kravet på förmåga till källkritik förmäler sig nödvändigheten av historiska kunskaper —kanske särskilt av idéhistorisk karaktär. Eljest förstår man inte vad källorna säger. Låt mig ge ett exempel. Varje jurist förutsättes känna till Gustaf I:s brev den 20 april 1542 till »menige man i Gästrikland, Hälsingland, Ångermanland och Medelpad». I varje fall får han i ämnet rättshistoria kännedomom dess stora betydelse för den fastighetsrättsliga utvecklingen. I brevet klagar konungen över att folket trängs i de bebyggda trakterna, vilket ger dålig bärgning, trots att det mångenstädes på skogarna finns goda lägligheter att röja skogen och »göra goda hemman». Men de fattiga förmenas detta av byalagen, som förmenar sig vara ägande uti skogarna, de där »wele egne vnder sig till Fyre eller Fem miler . . . ther the dog huarcken rett eller skäll til
Erik Anners 8 haffue, Förty att sådana äger, som obygde liggie, höre Gud, oss, och Swerigis Crone till, och ingen annen». Konungen ger därför med riksens råds råd och samtycke alla fattiga män rätt att uppsöka sig boplatser ute på skogarna eller stora allmänningar, där de få rätt att röja och bränna skogen ifrån sig. Han förbjuder också socknar, byalag, enskilda gårdar eller annan bygd att hindra detta. Vid tvist om intrång på bestående »bolstädher, engier eller fäbett» skall konungens fogde med tolv oväldiga och därtill besvurna män rannsaka i frågan. Nybyggarna skall icke vara skyldiga att »göre Bygdelagen ther någen sone eller gunst före», utan vad de i så måtto upptager och bygger skall de »like som andre Cronones bönder thet vnder rätt skälig skatt niute, bruke och beholle» . . . Brevet blev som bekant så viktigt därför att Karl XI åberopade det i 1683 års skogsordning som grund för kronans äganderätt till de obebyggda skogarna i »Värmland, Gästrikland, Dalarna, Norrland, Finland och flerestädes». De påstods enligt brevet höra överheten och Sveriges krona till, och konungen talar i fortsättningen om »Wåre och Cronones» skogar. I fortsättningen ger han föreskrifter om gränsdragningsförrättningar mellan kronoskogarna och de vmder enskild ägo hörande skogarna, det s.k. norrländska avvittringsverket. En fråga, som sysselsatt forskningen är om Gustaf I menade att ödeskogarna var kronoegendom eller om han endast ville hävda en kronans överhöghet, innebärande rätt att disponera över skogarna såsom objekt för kolonisation. Det materiella innehållet i denna rätt skulle då ha varit möjligheten att ge anvisningar om var och hur denna kolonisation skulle få ske och att uppbära skatt från nyodlingarna. Denna uppfattning har företrätts av Jan Eric Almquist, som åberopat tvisten från 1320-talet mellan kungamakten och invånarna i Hälsingland. Denna avgjordes vid ett möte i Tälje 1328, där det fastslogs att lappmarken mellan Skellefte och Ule älvar, som då icke räknades till hälsingarnas lagsaga, skulle få koloniseras av vem som helst som anmälde sig hos konungens fogde, vilken också skulle utöva domsrätt inom området. Därtill framhåller Almquist att år 1340 bestämdes uttryckligen att nybyggarna jämte andra förmåner skulle få äganderätt till sina intagor. Almquist sammanfattar (Svensk Rättshistoria III, 1964, s. 249): »Konungamakten hade i sista ögonblicket ingripit och skaffat sig dispositionsrätt över förut herrelös egendom. Dock får detta icke fattas på det sättet, att regeringen (min kurs.) därmed tillförsäkrat sig äganderätt till själva jorden. En sådan tanke var alldeles främmande för de medeltida myndigheternas inställning till den norrländska skogspolitiken, som blott gick ut på att skapa nya skattepliktiga hushåll ute i obygderna. Därför erhöllo också nybyggarna i Norrland äganderätt till sina intagor i motsats till allmänningskarlarna i södra och mellersta Sverige, där den samhälleliga äganderätten redan hunnit utbildas. Saken
Rättshistoria—rättsvetenskap och historievetenskap 9 kan enklast uttryckas så, att kronan icke hade något som helst intresse av att själv lägga under sig jorden i dessa nordliga öde trakter, där knappast någon ville slå sig ned, om han ej frestades med stora materiella förmåner. Denna politik fullföljdes sedermera av Gustaf I, som i ett brev till norrlänningarna 1542 uttalat principen, ’att sådana ägor, som obyggda ligga, höra Gud, Oss och Sveriges krona till och ingen annan’. Detta betydde, att konungen ville gå ett steg längre än sina företrädare så till vida, att de norrländska landskapens invånare ej som förut skulle ha rätt att hindra en allmän kolonisation å de stora skogarna inom deras landamären. En dylik utveckling var också fullt naturlig vid en tidpunkt, då riksenheten fullbordats i och med antagandet av en gemensam landslag. På grund av samma skäl, som tidigare anförts, önskade Gustaf I icke proklamera någon kronans äganderätt till obygderna, och ordalagen i 1542 års brev kunna därför icke tolkas i denna riktning. Det var här endast fråga om en kunglig dispositionsrätt över jorden i koloniseringssyfte.» Almquist uppfattning har sedan blivit den allmänt vedertagna och återfinnes genomgående i gängse handböcker och läroböcker. Nu bör till att börja med påpekas att han utgår från ett ytterst knapphändigt källmaterial och påstår mer än han bevisar. Det är sålunda mycket sagt att tanken att »regeringen» skulle ha tillförsäkrat sig äganderätt till själva jorden var alldeles främmande för de medeltida myndigheternas inställning till den norrländska skogspolitiken». Konung och råd kan under senmedeltiden näppeligen ha varit okunniga omsamtida kontinentala pä en gång religiöst och feodalrättsligt inspirerade tankegångar om den kristne furstens rätt till erövrad eller ockuperad herrelös jord i hans egenskap av företrädare för kristenheten. Den medeltida uppfattningen, byggd pä Augustinus, utgick från den katolska universalstatens idé om de kristna rikena som en enhet, över denna lyste det kristna ljuset i korsets tecken. Utanför härskade mörkret och djävulen. Det var kyrkans och den kristna furstemaktens heliga plikt att utbreda ljuset över mörko lande. Alldeles herrelöst var detta icke, hedningar och otrogna kunde ha det i sitt våld. Var de alls icke bebyggda låg i allt fall djävulens slagskugga över dem. Man kan därför tala om en religiös grundideologi, som påverkade äganderättsuppfattningen. När en kristen »krona» tog i besittning områden utanför kristenheten eller inom sitt rikes rättsligt vedertagna gränser proklamerande att obebyggda marker hörde den till var det alltså fråga om en kristet inspirerad regalrätt. Tankegången avtecknar sig i de formaliteter vilka Columbus iakttog då han år 1492 nått fram över Atlanten till nuvarande Watlings Island i ögruppen Bahamas. Han började med att resa ett kors och gav ön namnet San Salvador för att markera att ön genom Kristus blivit frälst ur mörkrets våld. Först därefter tog han ön i besittning i den kastiliske konungens namn och för dennes räkning. Mot denna bakgrund blir det lättare att förstå varför den, som ut-
Erik Anners 10 format Gustaf I:s brev säger att de ägor som obyggda ligga hör Gud, Oss och Sveriges krona till och ingen annan, medan författaren till 1683 års skogsordning har strukit Gud ur sitt referat av brevtexten och endast talar om överheten och Oss, respektive Våra och Kronans skogar. Det är knappast fråga om tillfälligheter. Gustaf I:s brev avspeglar troligen en medeltida idévärld och dess syn på kristenheten och den kristne furstens ansvar. När Karl XI :s skogsordning författades fanns inte längre den under Gud enade kristenheten. Den hade brutits sönder genom reformationen och religionskrigen. Karl XI :s rike var likvisst fortfarande ett kristet rike och hans makt kom av Gud. Men kronans regalrätt till ödeskogarna hade inte längre ett fundament i ett religiöst betraktelsesätt utan hade sekulariserats till en den svenska nationalstatens äganderätt. Betyder denna tolkning av Gustaf I:s brev och 1683 års skogsordning med tillämpande av en mera brett lagd idéhistorisk metod att man med säkerhet kan säga att Gustaf I och hans råd avsåg att proklamera en kronans äganderätt till ödeskogarna? Så långt vågar jag inte gå. För att lösa problemet måste man göra en fördjupad analys av det relevanta källmaterialet från Gustaf I:s tid. Men nog finns det åtminstone indicier, som tyder på att Almquists problemlösning är osäker och att frågan vore värd en närmare prövning. Till vad här sagts kan fogas den reflexionen att Gustaf I visserligen var måttligt boklärd, men att han hade en vaken blick för teorier, som kunde vara ägnade att stödja hans maktpolitik, och vid behov ytterligt hänsynslös i praktiken. I detta sammanhang kan påminnas om hans försök att lägga under sig häradsallmänningarna i mellersta och södra Sverige. Och han levde som bekant i senmedeltidens tankevärld. För undvikande av missförstånd bör parentetiskt påpekas att man vid en fördjupad prövning av källmaterialet givetvis inte får alltför mycket koncentrera uppmärksamheten på Gustaf I personligen och hans motiv. Som alltid då det är fråga om en kartläggning av motivbildningen hos en regerande furste (eller andra statsledare) gäller det att undersöka åskådningen inom den styrande krets, som fursten, hans rådgivande och närmaste verkställande organ, tillsammans utgjorde. Allmänhistorikerna har sedan länge visat att konungar och över huvud taget personer i ledande politisk maktställning i regel styrt mera genom personvalet av dem de samarbetat med än genom egna viljeyttringar, helt enkelt därför att de inte hunnit med mera än att dirigera maktutövningens huvudlinjer. Almquist har själv antytt detta genom att använda termen »regeringen». På den punkten har det emellertid inte sällan hänt att vi rättshistoriker tagit för ytligt på problematiken. Att lära sig att uppmärksamma sådana frågeställningar är just ett oumbärligt inslag i rättshistorikerns utbildning som historiker. Beträffande ovan ställda fråga kan man betvivla att det skulle ha
Rättshistoria —rättsvetenskap och historievetenskap 11 stridit mot dåtida rättsåskådning, sådan den framträder i landslagen och landskapslagarna, att kronan hävdade äganderätt till ödeskogarna, trots att den icke genomfört något besittningstagande som annat än i mycket ringa mån motsvarar med vad vi numera (och även enligt dåtida romersk rätt) menar med ockupation. Anspråken på faktiskt utövat besittningstagande och brukande var, när det gällde ödeskog, med vår tids ögon sett häpnadsväckande små i denna den extremt extensiva skogshushållningens period. Det må vara tillräckligt att erinra om Hälsingelagen, där man ofta möter typiska uttryck för detta. Alltså: yrkesjuristen kan mycket väl ha en god grund i fastighetsrättshistoria, men ändock missa kvintessensen i källorna när han ställs inför mera komplicerade tolkningsuppgifter. Då blir hans hjälp inte mycket värd i det aktuella rättslivet. Han riskerar också att vid ett försök till en vetenskaplig insats inte komma mycket längre än till att beskriva dogmatiska utvecklingsförlopp. Det är förvisso välbehövligt att sådana uppgifter löses. Kännedom om vilka rättsregler som stadgats i lag eller tillämpats i praxis, vilket som ovan påpekats inte alltid är samma sak, är nödvändigt — lika nödvändigt som t.ex. en regentlängd eller en befolkningsstatistik. Men det är ju sedan det roliga börjar. Hittills har vi i Sverige alltsedan rättshistorien blev en erkänd juridisk vetenskap och inordnades i de juridiska fakulteternas resurser varit bortskämda med tillgång på rättshistoriker med kompetens i fastighetsrättshistoria. Det har betytt mycket både för lagstiftningen och för rättstillämpningen. Ty studenterna har fått en godtagbar grund att stå på och i svåra tolkningsfrågor har specialister kunnat stå till förfogande. Tyvärr är återväxten på detta område snart sagt obefintlig. Det betyder att vi inom en tid — mänskligt att döma — av 10—15 år kommer att ha en gapande lucka på ett både för lagstiftning och rättstillämpning viktigt specialområde. Den undervisning, som kan komma att meddelas studenterna kommer då inte heller att kunna ges »på vetenskaplig grund». Sådan förutsätter att det finns åtminstone någon forskare på professorsnivå, som verkar i fronten av sin vetenskap just på detta område, och som kan svara för läroböcker och annat undervisningsmaterial. Med den nödvändiga forskningsinriktningen på modern rättshistoria, varom ovan talats, är det tydligt att de nuvarande tre professurerna inte kommer att räcka till för att garantera en tillfredsställande forskning och undervisning i fastighetsrättshistoria. Och en sådan måste förr eller senare komma till stånd, det torde bli en av de många erfarenheter, som den nya juristutbildningen kan förutses ge. Vad här sagts pekar på att en s.k. riksprofessur i fastighetsrättshistoria borde inrättas. Förslag av detta slag är förmodligen ägnade att åstadkomma förvirring i de kretsar, som vant sig och andra vid att uppfatta
Erik Anners 12 historievetenskaperna som en lyxartikel. Vi har genomlevt en period där historielösheten och de kortsiktiga perspektiven på människor och samhällslivet i mycket präglat den allmänna kulturdebatten och statsmakternas syn på vilken forskning, som är samhällsnyttig och därför förtjänar att särskilt stödjas. I en sådan situation är det rättshistorikerns plikt att öppet säga ifrån att hans vetenskap är oumbärlig och att dess ställning och resurser måste utvecklas parallellt med den förstärkning man på längre sikt m.åste tänka sig beträffande vårt lands juridiska fakulteter. Just därför att rättshistorien är en rättsvetenskap riskerar man genom att icke tillräckligt utveckla dess resurser att lagstiftning och rättskipning — samhällets viktigaste styrmedel —blir mindre effektiva än de kan bli. Vill det sig riktigt illa kan man — som framgår av ovan förda argumentation beträffande fastighetsrättens historia — riskera en försvagning av rättssäkerheten. Vi skall inte tala om vad som skulle inträffa om rättshistoriens nuvarande knappa resurser och undervisningsutrymme ytterligare försämrades. Det är sant, följderna skulle uppträda endast steg för steg och på lång sikt sett. De skulle också länge vara omärkliga. Men förr eller senare skulle den dag komma då en allmän överblick över den svenska rättskulturens nivå jämförd med t.ex. våra nordiska grannländer och de rättskulturellt ledande staterna i Europa skulle ge anledning till bekymmer. Så långt om rättshistoriens karaktär och uppgifter som rättsvetenskap. Men ämnet är i ordets egentliga mening tvärvetenskapligt; det är samtidigt en historisk vetenskap. Vid en diskussion av dess uppgifter som sådan måste man emellertid hålla för ögonen dess tekniska aspekt. Rätten är i grunden en teknik för samhällslivets organisation, inomvilken det gäller att på en gång skapa arbetsfördelning och samarbete människorna emellan. De därvid uppkommna konflikterna måste lösas, och det är juristens uppgift att tillhandahålla tekniken härför. Med någon chargering skulle juristen kunna betecknas som en samhällslivets ingenjör och rättsvetenskapen som en teknisk vetenskap. Det betyder bland mycket annat att det är stor skillnad mellan att skriva allmän historia med rättskällor som material och att skriva rättshistoria. Det senare förutsätter de erforderliga tekniska, närmare bestämt juridiska kunskaperna. Endast den yrkesutbildade juristen kan behärska rättsordningens hela komplex av sinsemellan sammanhängande regler. För honom är det självklart att en rättsordning är en funktionell enhet, att regler frän till synes så skilda områden som offentlig rätt, civilrätt, straffrätt och processrätt har ett Inbördes sammanhang. För att taga ett exempel: det extinktlva godtrosförvärvets problematik är ingalunda uttömd genom ett ställningstagande till den civilrättsliga konflikten ägare—godtroende förvärvare. Vid det civilrättsliga bedömandet ställs ägarens rättssäkerhetsintresse
Rättshistoria —rättsvetenskap och historievetenskap 13 gentemot förvärvarens, dvs. det gäller att avväga intresset av samhällsskydd för en genom brottslig gärning (stöld, rån, förskingring) kränkt äganderätt, å ena sidan, och intresset av en snabb omsättning i handelslivet å den andra. Men penetrationen av det problemet leder i nästa steg till den kriminalpolitiska frågan hur samhället skall skydda sig mot häleri. Med extrem privilegiering av det extinktiva godtrosförvärvet, så som vi har i Sverige till skillnad från nästan alla andra ur rättskulturell synpunkt jämförbara länder, riskerar man att provocera fram häleribrott. Därmed skapar man en hälarmarknad, vilket i sin tur gör stöld av mera värdefullt lösöre lönsamt, eftersom det blir lätt och ofarligt att sälja tjuvgods till ett någorlunda hyggligt pris. Det extinktiva godtrosförvärvet kan alltså vara ägnat att öka risken för stölder. Därmed aktualiseras också utformningen av den straffrättsliga bestämningen av häleribrottet. Omvänt, en oinskränkt vindikationsrätt till gods, som ägaren berövats genom brott, kan visserligen antagas få en gynnsam repressiv effekt på häleriet och därmed på stöldbrottsligheten —det är därför Danmark och Norge behållit sina regler från Christian V:s Danske resp. Norske Lov om oinskränkt vindikationsrätt. Men då lägger man ofrånkomligen en börda på omsättningslivet. Folk vågar inte köpa »stöldbegärligt» lösöre utan att ingående pröva säljarens rätt till godset. Ytterligare ett steg in i problemet leder in på processrättens domäner. Hur skall den goda tron bestämmas och vilken sida skall ha bevisbördan därvidlag? Detta problemkomplex av sinsemellan sammanhängande och på varandra återverkande regler ur civilrätt, straffrätt och processrätt har under årtusenden prövat, för att inte säga plågat, lagstiftning, doktrin och praxis i alla länder med något utvecklad rättskultur. Än i dag är det aktuellt; det är rentav möjligt att vi i Sverige måste ompröva vårt mot handelsintresset så generösa reglering av godtrosförvärvet för att kunna effektivare bekämpa det vitt utbredda yrkesmässiga häleriet och därmed den alltmer ökade stöldbrottsligheten. Det får räcka med detta enkla exempel på hur en analys av ett civilrättsligt problem snabbt för in frågor från andra områden av rättsordningen. I själva verket är detta det normala. Varje rättslig normbildning får återverkningar, större eller mindre alltefter problemets politiska, sociala eller ekonomiska betydelse, inom olika delar av en rättsordning. Rättshistorikern måste i sitt arbete som historiker vara medveten om rättsordningens funktionella enhet. Man kan gå ett steg längre och säga att endast den juridiskt utbildade rättshistorikern har förutsättningar att med framgång angripa forskningsuppgifter, som nödvändiggör analys av en regels eller ett regelkomplex återverkningar inom rättsordningens olika områden. Han måste nämligen behärska tillräckligt mycket av regel-
Erik Anners 14 materialet inom varje område inklusive dess historiska bakgrund för att kunna se de inbördes tekniska sambanden. Och det är bara han somkan det. Därmed är inte sagt att rättshistoriker, som saknar juridisk utbildning, inte kan göra framstående insatser. Men då måste de göras på forskningsområden, där andra specialiteter än den juridiska fackmannautbildningen är avgörande. Det finns en mångfald exempel på sådana insatser, som varit oumbärliga. Man behöver bara tänka på den romerskrättsliga interpolationsforskningen eller den likaså främst på filologiska specialkunskaper byggda textetableringen och texttolkningen av de europeiska medeltidslagarna, för att förstå hur viktiga sådana insatser har varit och är. Likaså erbjuder rättsfilosofin och över huvud taget den idérättshistoriska forskningen uppgifter, där de juridiskt-tekniska kunskaperna är av mindre betydelse än den idé- och lärdomshistoriska skolningen. Därtill finns det områden inom den offentliga rättens historia, t.ex. statsrättshistorien och förvaltningsorganisationens historia, där de allmänhistoriska kunskaperna, framför allt i politisk historia, är viktigare än de juridiska fackmannainsikterna. Inom vår rättshistoriska forskning utgör Karl Gustaf WestMANS och Gösta Hasselbergs förnämliga forskningsresultat vittnesbörd härom. Det är också sant att rättshistorikerna, när de begrundar sina uppgifter som historiker, har anledning att tacksamt taga tillvara de metodkritiska framsteg, som görs inom den allmänhistoriska vetenskapen liksom inom den allmänna rättsläran. Till syvende och sist är det emellertid den gedigna kunskapen om rättskällorna, behärskandet av lagstiftning, doktrin och praxis från en gången tid, som är den avgörande förutsättningen för rättshistorikern som historievetenskaplig yrkesman. Uppfyller han inte det kravet, är han inte till mycken nytta för samarbetet med andra historiska forskningsgrenar. Ty vad han skall skriva om och stå till tjänst med är inte allmänhistoriska framställningar med rättskällematerial som illustrationer, utan själva rättsreglernas historia. Nu kan givetvis ingen människa uppfylla kraven på att ens i huvudsak behärska källmaterialet från den europeiska rättshistoriens olika perioder —redan det egna landets källmaterial är för stort för att rättshistorikern skall kunna någorlunda täcka det. Var och en får specialisera sig på det han har tycke och fallenhet för. I ett litet land som Sverige innebär detta att vi hittills aldrig haft en täckning av rättshistoriska specialister, som omfattat ens de centrala områdena av vårt eget lands historia. Vi lär inte få det heller — ens inom i lärdomshistoriens perspektiv överskådlig framtid. Så mycket mera angeläget ter sig då det internationella samarbete och särskilt det nordiska samarbete rättshistoriker emellan, som på det europeiska planet etablerades redan under 1950-talet och på det nordiska i
Rättshistoria —rättsvetenskap och historievetenskap 15 början av 1970-talet. Än så länge har detta samarbete, eller snarare dessa kontakter, inte givit upphov till mera än enstaka impulser och en bredare, mindre nationalistiskt sluten syn på rättshistorien som forskningsområde. Det gemensamma nordiska institutet för rättshistoria, som sedan 1976 börjat förbereda en verksamhet, numera med en fast bas i Stockholm i form av egna forskarlokaler och ett utmärkt bibliotek, ger emellertid anledning till förhoppningar om snabbare utveckling av det nordiska samarbetet på detta område. Institutet kan även tänkas på längre sikt få betydelse för ett förbättrat samarbete mellan de nordiska rättshistorikerna och deras kollegor på kontinenten. Hur viktigt detta är för en krets av småstater, där man var för sig inte har råd att hålla sig med mera än någon eller några lärostolar i ämnet, visar redan en summarisk historiografisk överblick över rättshistoriens utveckling i de nordiska länderna. I dessa liksom annorstädes är rättshistorien en yngre syster till den allmänhistoriska forskning, som under 1800-talets förra del etablerades i Mellan- och Västeuropa. Med den då framträdande källkritiska historievetenskapen som förebild utvecklades en forskning dels i den romerska rättens historia, dels i de olika nationalstaternas egna rättshistoriska utvecklingslinjer. Intresset för romersk rättshistoria var självklart, särskilt i Tyskland, där den romerska rätten upplevde en ny renässans såsom gällande rätt. Som del av de europeiska nationalstaternas strävanden att utveckla en specifik kulturtradition blev det också naturligt att se tillbaka på det egna landets rättshistoria. För de nordiska ländernas del blev de egna medeltida landskaps-, lands- och stadslagarna en rik källa att ösa ur. Upptäckten (ty så upplevdes det) av intressanta lagverk, som både till språk och juridisk-teknisk nivå var märkliga bevis på rättsskapande förmåga blev något av en nationell inspiration. Med så mycket större stolthet såg vi svenskar på Upplandslagen, norrmännen på Gulatingslagen, danskarna på Jyske Lov och islänningarna på Grågås, vilka man uppfattade som ett unikt germanskträttsligt material. Nationalstoltheten blev inte mindre av att de nordiska länderna redan på 1200- och 1300-talen nådde fram till att utforma rikslagstiftningar (eller att i Danmarks fall tillämpa Jyske Lov som rikslag), vilka hade få motsvarigheter i de andra europeiska länderna. 1800-talet var ju en period då man på den europeiska kontinenten hade en tendens att värdera ett lands rättskulturella nivå efter existensen av och kvaliteten hos nationella kodifikationer av rikslagstiftningens karaktär. Den rättshistoriskt viktigaste insats, som de nordiska forskarna själva gjorde, förblev emellertid själva källutgåvorna av medeltidslagarna. Resurserna räckte sedan inte till mycket mera än »laghistoriska översikter». Det var heller inte lätt att tävla med de tyska lärdomsbjässar, som i sin
Erik Anners 16 entusiasm för de »rena nordgemanska» källorna kastade sig över det nordiska källmaterialet för att bygga upp en specifik germanskrättslig tradition, där folkvandringstidens leges barbarorum och de nordiska källorna behandlades som en enhet. Att mycket av dessa tidigare forskningsresultat numera övergivits eller korrigerats hindrar inte att det var från Tyskland vi i Norden fick lära oss den grundlighet i de textkritiska metoderna, somär förutsättningen för en riktig källtolkning. I ett annat hänseende ledde emellertid den tyska forskningen in på avvägar, som vi i Norden ännu inte helt lyckats taga oss ur. 1800-talet var som bekant inom den kontinentala, och särskilt då den tyska rättsvetenskapen, de stora systemens tid. Rätten skulle formas av rättsvetenskapen; dess stora uppgift var att bygga upp ett allomfattande, hierarkiskt och konformt system, där varje begrepp och varje regel hade sin logiskt bestämda plats. Aldrig har sedan glossatorernas tid de aristoteliska syllogismerna spelat en så stor roll för rättslivet. Mönstret och den ouppnåeliga förebilden var givetvis den romerska rätten, som pandektisterna med snart sagt passionerad iver satte på system—ehuruväl de historiskt mera insiktsfulla av dem måste erkänna att romarna aldrig hade utvecklat något sådant utan stannat vid tämliga grova dispositionsprinciper. Men det hjälpte inte, tidsandan krävde systematik, och man tröstade sig med att romarna måste ha haft ett systemtill grund för regelbildningen, fast de inte själva var medvetna om det. Vid försöken att skapa en bild av den germanska rättens utveckling behärskades de stora tyska germanisterna också av denna bindning till systematikens idévärld. Romarna hade system —alltså hade germanerna, som inte fick vara mindre högstående (nämligen på det rättsliga området), det också. Romarna hade en genomtänkt juridisk begreppsbildning, och det hade visat sig — trodde man — att de utformade rättsregler genom att draga logiska slutsatser ur dessa begrepp. Med denna metodologiska förutsättning blev det naturligt att pressa in den nordiska medeltidsrättens kasuistik i en på pandektisternas romanistiska systematik konstruerad Prokrustessäng. Vi fick t.ex. en »westnordisches» och en »altschwedisches» obligationsrätt, vi fick en flora av rättsinstitut, och sist men inte minst, den »nordgermanska» rätten utrustades med begreppsbildningar, utgörande motsvarigheter till de romerska och »sydgermanska», typ »Rechte Gewere»=legitima possessio. Den tanken slog sällan de tyska dogmatiskt arbetande rättshistorikerna att de nordiska tingsmenigheter och lagmän som man trodde utformat begreppen kanske tänkte i andra kategorier. Att dogmatikerna inte heller tillräckligt uppniärksammade det starka inflytandet från kanonisk och hanseatisk rätt på de nordiska källorna är med deras utgångspunkt naturligt, likaså att
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=