en alldeles lagom rättsstat? tion’ eller ’primat’”57. ”/P/rincipen om förvaltningens lagenlighet”58 leder, enligt Schmitt, obönhörligen till statens metamorfos till en sluten och ogenomskådlig byråkratistat.59 Detta gäller också i förlängningen domstolsväsendet: Det rättsstatliga kravet på autonoma domstolar är nämligen endast en konsekvens av lagstatens underkastelse under lagarna, ty den avspeglar i själva verket rättens självständiga existens över makten: Domaren kan däremot i sig ”aldrig inneha en från lagarnas giltighet oavhängig makt eller auktoritet”61. I själva verket står lagstaten, och faller, med det generella och formella lagbegreppet. Detta är, menade Schmitt, ett exempel på en konvergens mellan två i och för sig motstridiga idéer i den liberala rättsstatens historia. I motsats till Robert von Mohl, som inte motsatte sig en statsmakt över lagarna, utan enbart förespråkade ett nytt etiskt innehåll i denna statsform, så tar mycket av den liberala kritiken under upplysningen sikte just på polisstaten. Ett särskilt påtagligt uttryck för denna tankegång är Anselm von Feuerbachs legalitetsprincip (nullum crimen/nulla poena sine lege), då den uppställer ett krav på lagform för kriminalisering samt lagstöd för straffrättskipning. I lagstaten såväl urvattnas som utvidgas denna princip. Av57 A a., s. 130. Min översättning. I original lyder texten som följer: ”… dessen Verwaltung nach dem Ausdruck von O. Mayer von dem ’Vorbehalt’ und ’Vorrang’ des Gesetzes beherrscht ist”. 58 A a., ibidem. Min översättning. I original lyder texten som följer: ”Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung”. 59 A a., s. 131 f. 60 A a., s. 133. Min översättning. I original lyder texten som följer: „ … die wichtigste Voraussetzung eines derartigen Verfahrens [sind] geltende, generelle Normen. Denn der Richter ist nur so lange ’unabhängig’, als eine Norm gilt, von welcher er umso mehr unbedingt abhängig ist, wobei unter ’Norm’ nur eine im Voraus bestimmte generelle Regel zu verstehen ist (…). Nur die Geltung einer solchen Regel gibt der richterlichen Entscheidung ihre Kraft“. 61 A a. ibidem. Min översättning. I original lyder texten som följer: ”Der Richter als solcher kann niemals eine von der Geltung des Gesetzes unabhängigeMachtoderAutorität haben”. 252 … den viktigaste förutsättningen för ett sådant förfarande är gällande och generella normer. Ty domaren är bara ’oavhängig’, så länge som det finns en giltig norm, av vilken domaren är desto mer obetingat avhängig, varvid begreppet ’norm’ endast avser en i förväg bestämd generell regel (…). Endast giltigheten av en sådan regel ger domen dess kraft.60
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=