marie sandström inte tillräcklig förutsättning för rättsstaten – så är det uppenbart att han delade Schmitts kritiska inställning till den moraliskt indifferenta lagstaten. Ett avgörande från Landesgerichthof Berlin från 199253 kan tjäna som illustration till Radbruchs dilemma: En DDR-medborgare sköts ihjäl av en gränsvakt vid ett försök att fly över Berlinmuren. Gränsvakten dömdes sedermera för dråp, trots att den östtyska gränslagen enligt sin ordalydelse gav gränsvakterna rätt att utöva våld för att förhindra flykt över gränsen. Domstolen framhöll att denna lag, i synnerhet dess tilllämpning i DDR, stred mot rätten till liv. Därmed saknade lageninnuce giltighet och gränsvakten kunde dömas i enlighet med den östtyska strafflagen(i sin egenskap avlex universalis).Invändningen, att detta avgörande stod i strid med straffrättens retroaktivitetsförbud, möttes av det radbruchska argumentet att i en rättsstat måste den materiella rättvisan trumfa kravet på rättssäkerhet i dylika fall. Skälen till Carl Schmitts under årens lopp växande aversion mot den ”positivistiska”54, ”blotta lagstaten”55 eller ”lagens härskarmakt”56 ärmer komplicerade: I Verfassungslehre, från 1928, avser kritiken i första hand kravet på lagstöd vid ingrepp i de borgerliga fri- och rättigheterna, senare – till exempel i Was bedeutet den Streit um den”Rechtsstaates”? som publicerades efter nationalsocialisternas maktövertagande – förefaller måltavlan snarast vara lagstatens etiska indifferens, det vill säga potentiella konflikt med rättvisa och direkt folkstyre. Den förstnämnda kritiken tog sin utgångspunkt i det liberala kravet på en rättsstat, nämligen att dess ”förvaltning, med O. Mayers uttryck, skall behärskas av lagens ’reserva53 Landesgerichthof Berlin (LB) 23. Große Strafkammer | (523) 2 Js. 48/90 (9/91). 54 Se Schmitt, Was bedeutet den Streit um den”Rechtsstaat”?, s.196. 55 Se t ex Schmitt, Verfassungslehre, s. 134 ochWas bedeutet den Streit um den ”Rechtsstaat”?, s. 194. Efter nationalsocialisternas maktövertagande skärpte Schmitt kritiken mot lagstaten, vilket kan synas ologiskt. Schmitt påpekade själv att efter nationalsocialisternas maktövertagande skulle den materiella lagstaten – åtminstone gradvis – övergå till en maktstat, och liberala värderingar ersättas av nationalsocialistiska. Därmed skulle det normativa rättsstatsbegreppet komma att tjäna en ny herre. Schmitt misstänkte emellertid – i motsats till den mer optimistiskt lagde Hans Frank – att rättsstatsbegreppets ursprung i en liberal rättskultur under lång tid skulle kasta en skugga över försöken att ge det en ny, nationalsocialistisk, innebörd. 56 Dens., Verfassungslehre, s. 134: Min översättning. I original lyder texten som följer: ”Herrschaft des Gesetzes”. 251
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=