en alldeles lagom rättsstat? sattes i folkets ställe”51. I en maktstat kan folkstyret däremot utövas obegränsat och direkt,ty endast så kan”valmanskåren hävda sig såsom bärare av den politiska viljan”52. I denna mening skulle befallningsteorin närmast kunna betecknas såsom populistisk, då subjektet för befallningen är majoritetens vilja. Den radbruchska formeln och Schmitts befallningsteori kan förefalla vara antiteser: Carl Schmitt förespråkade en maktstat utan några konstitutionella begräsningar. Gustav Radbruchs mål var istället att uppställa en etisk måttstock för lagarnas giltighet. Medan Radbruch gjorde domarkåren till rättvisans väktare, så uppfattade Schmitt den endast såsom ett hinder för statens faktiska och legitima maktutövning:Minns att han år 1933 – med begeistring – inväntade den hegelianska ämbetsmannastaten snara frånfälle! Ändock har dessa två läror en sak gemensamt: Både Radbruch och Schmitt menade att rättvisan är rättens verkliga källa. Skillnaden består ”bara” i vem som har tolkningsföreträde, när det gäller att bestämma rättvisans normativa konsekvenser. För Schmitt är rättvisa detsamma som folkets vilja eller nytta, som den politiska makten förvandlar till en befallning direkt till statens verkställande organ. Radbruch hänvisar i stället till en vag natur- eller förnuftsrättslig grund som rättstillämparen skall konkretisera i två steg: dels när lagstiftaren medvetet har förnekat principen om varje människas lika värde, eller när rättsföljdens eventuella ”outhärdlighet” skall bedömas, dels när orätten skall ersättas av sin motsats. Såväl Radbruch som Schmitt riktade således skarp kritik mot vad de båda kallade ”lagstaten”. Även om Radbruchs inställning kan beskrivas som ambivalent snarare än direkt fientlig – lagstaten är, enligt hans mening, en nödvändig, men 51 A a., s. 146. Min översättning. I original lyder texten som följer: ”wobei an die Stelle des Volkes damals ganz selbstverständlich und meistens stillschweigend der Wille der Volksvertretung, des Parlaments, gesetzt wurde”. 52 A a., s.150.Min översättning. I original lyder texten som följer: ”… die Wählerschaft sich als der Träger des politischen Willens durchsetzen”. 250 När motsatser möts: En kniptångsmanöver i kampen mot lagstaten
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=