en alldeles lagom rättsstat? Om den radbruchska formeln ger intryck av ett av historiska skäl motiverat lappande och lagande av redan existerande rätts- och rättsstatsföreställningar, så är Carl Schmitts rätts- och statslära av en helt annan kaliber. Den innebär ett radikalt brott med tidigare rättsstatsföreställningar, i synnerhet den som Schmitt betecknar såsom den borgerliga eller liberala rättsstatsläran; likt fågel Fenix föds hans rätts- och statslära ur askan av Weimarrepublikens långdragna kollaps. Schmitts författningsteori ter sig ovanligt väl underbyggd: Den grundas i en noggrann historisk och begreppslig analys av statens förhållande till rätten ochvice versa. Av denna analys drog han slutsatsen att den liberala rättsstatens främsta särdrag, och tillika olycka, är dess försök att, inte bara ignorera, utan också förtränga statens och därmed också rättens politiska element. Det är nämligen först i och med statsmakten, och dess obestridliga auktoritet, som rättsregler överhuvudtaget kan sägas äga giltighet. Schmitt framhöll också – i polemik med Hans Kelsen – att också grundlagarna härleder sin normativa kraft ur makten, inte ur en föreställd grundnorm: Relation mellan makt och rätt är, enligt Schmitt, såväl teoretiskt som historiskt självklar; alla – också de som aldrig har studerat rättssystemet – inser vid närmare eftertanke, att endast makthavarens vilja, och förmåga att genomdriva denna vilja, kan ge en tillräcklig förklaring till lagens 25 Schmitt, Carl, Verfassungslehre,München och Leipzig, s.9.Min översättning.I original lyder texten som följer: ”In Wahrheit gilt eine Verfassung, weil sie von einer verfassunggebenden Gewalt (d. h. Macht oder Autorität) ausgeht und durch deren Willen gesetzt ist. Das Wort, ”Wille”, bezeichnet im Gegensatz zu bloßen Normen seinsmässige Größe als den Ursprung eines Sollens. Der Wille ist existenziell vorhanden, seine Macht oder Autorität liegt in seinem Sein. Eine Norm kann gelten, weil sie richtig ist; denn führt die systematische Konsequenz zum Naturrecht und nicht zur positiven Verfassung; oder eine Norm gilt, weil sie positiv angeordnet ist, d. h. kraft eines existierenden Willens”. 240 I verkligheten äger en grundlag giltighet, därför att den är ett utflöde av en grundlagsgivande makt (det vill säga makt eller auktoritet) och har stiftats av dess vilja. Ordet ’vilja’ betecknar i motsats till blotta normer en verklig storhet såsom ursprunget till ett böra. Viljan är reellt närvarande, dess makt eller auktoritet ligger i dess varande. En norm kan gälla därför att den är riktig – i så fall leder den systematiska konsekvensen till naturrätt och inte till den positiva lagen – eller en norm gäller, därför att den är positivt satt, det vill säga i kraft av en existerande vilja.25
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=