marie sandström Vid första anblicken kan det vara svårt att förena denna kompromiss mellan formell rättssäkerhet och rättvisa med Radbruchs rangordning av de intressen som rättssystemet har att förverkliga: Rättssäkerhet var ju inte det avgörande värdet, som juristens skulle värna, utan rättvisan. Ändock formulerade han en presumtion vid rättstillämpning som innebär att domarenindubio skall följa den satta – i rättskällorna, främst i lagen, fixerade – eller positiva rätten. Om förutsättningarna för att bryta denna positivistiska presumtion hade varit precist angivna och objektivt fastställbara, hade rättvisan också i den radbruchska formeln satts på undantag. Så är dock inte fallet; presumtionen för den positiva rätten bryts när konflikten med rättvisan blir outhärdlig för den rättstillämpande juristen. Därmed kan undantaget i praktiken vara huvudregeln, om ribban för ”outhärdlighet” sätts tillräckligt lågt. I sådant fall finns ingen objektivt fastställbar regel finns för flertalet fall, utan utfallet skulle helt bero på den enskilde juristens subjektiva rättsuppfattning. Radbruch var själv fullt medveten om att den så kallade radbruchska formeln ger upphov till en rad teoretiska och praktiska problem. Det var emellertid, enligt Radbruchs mening, omöjligt att dra en skarpare gräns mellan orätt som saknar bindande kraft och oriktig, men ändock gällande rätt, så ändamålet – att förhindra en upprepning av det nationalsocialistiska experimentet – fick helga medlen. Ytterst vilar hela konstruktionen på föreställningen om juristkåren – och i synnerhet domarkåren – såsom det yttersta värnet för rättvisan. Radbruch ger dock ingen förklaring till att just den juristutbildade skulle antas ha en sådan affini20 A a., s. 345. Min översättning. I original lyder texten som följer: ”Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ”unrichtiges Recht” der Gerechtigkeit zu weichen hat”. 237 Konflikten mellan rättvisan och rättssäkerheten kan bara lösas så, att den positiva – den genom makten satta – rätten ges företräde, också när den till sitt innehåll är orättvis och icke ändamålsenlig, såvida inte motsättningen mellan den positiva lagen och rättvisan når en sådan outhärdlig nivå, att lagen såsom ’orätt’ måste vika för rättvisan.20
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=