maxlyles Denna föreställning om gällande rätt och rättens kraft för den enskilde förutsätter att rätten är reellt verksam, det vill säga att rättssystemet upprätthålls genom rättsordningen. Och Hägerström förklarar föreställningen om rättens kraft med hänvisning till såväl skriven som oskriven rätt: Hägerström hävdar att lagbudets kraft (den gällande rätten) utgör en syntes av rättsreglernas innehåll som skapas av rättstillämpningsmaskineriet genom rättstillämpningen snarare än att lagbudets kraft utgör den verkliga premissen för rättstillämparnas arbete. Det är lagbudet som får kraft genom rättstillämpningen.64 Lagbudet som sådant besitter ingen kraft av denna sociala natur som Hägerström förutsätter, ett lagbud kan exempelvis vara obsolet och saknar då kraft eftersom lagbudet inte tillämpas. Dengällande rättenkan således inte identifieras med den positiva rätten. Denpositiva rättenär en sak, medan den gällande rätten är en bearbetning av den positiva rätten.65 Givet denna kritik av begreppet gällande rätt flyttar Hägerström fastställande av den gällande rätten från normgivarna till ämbetsmännen. Lagstiftaren utfärdar visserligen lagarna, men det är ämbetsmännen som tolkar och tillämpar dem. Det gäller med andra ord att inte blanda samman frågan om vilka lagar som är instiftade i ett samhälle med begreppet gällande rätt, eftersom den gällande rätten alltid utgör resultatet av rättstillämparens konstruktiva och modifierandebestämning av rättssatsernas regelinnehåll. 62 Hägerström, 1963c, s. 247. 63 Hägerström, Till frågan om den objektiva rättens begrepp I, s. 41. Min transkribering från grekiska. 64 Hägerström, Till frågan om den objektiva rättens begrepp I, s. 12 och 18–20; Hägerström, Der römische Obligationsbegriff, s.17. 65 Hägerström, Till frågan om begreppet gällande rätt, s.89ff. 145 Med ett ord: är icke den såsom bakom det särskilda lagbudet liggande antagna kraft, som skall vara rätten, själf en skapelse af lag, rättspraxis och rättsdoktrin tillsammans? Och är icke därför hänvisningen till dess [dvs. rättens] bud såsom för lagstiftaren, domaren och rättsvetenskapen redan gifven gällande rätt ett hysteron proteron?63 fostrar just de pliktkänslor i avseende på rätten som alltid behövas, själv icke skulle vara möjlig, om man icke visste att rätten blir uppehållen.62
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=