rättsstat och rättsordning: en fråga om rättens verkliga genomförande lys av sakförhållandena, såtillvida att förhållandet mellan fastställande och tillämpning av gällande rätt kastats om.58 Eller som Hägerström återkommande påpekar, påståendet att den gällande rätten direkt tillämpas av domaren beskriver rättstillämpningenhysteron proteron.59 Sett utifrån ett metodologiskt perspektiv är fiktionen om den gällande rättens tilllämpning i det närmaste meningslös. Enligt Hägerström utgår juristerna i realiteten från rättskällor ur vilka de med ett visst mått av konstruktion utvinner en norm som de sedan tillämpar på fallet i fråga.60 Gällande rätt är således en slutsats, en metodenlig tolkning av en rättssats, snarare än en given översats i en syllogism. Det är först efter tolkning av rättsreglerna som domaren kan fastställa översatsens betydelse och använda den för att kvalificera undersatsen. I den mån som gällande rätt i en rättsordning ska förstås som identisk med rättssystemet (det vill säga totaliteten av rättssatser) måste det således finnas en meta-regel, en hanteringsregel, som anger på vilka grunder enskilda tolkningar av rättssatserna i rättssystemet accepteras som gällande rätt. När rättsstatligheten flyttas från rättssystemets formella innehåll över till ämbetsmännen och deras reella agerande får därmed svaret på rättsstatsfrågan, det vill säga frågan om rättsordningens upprätthållande, ett realistiskt innehåll. En rättsstat och en fungerande rättsordning är med andra ord mer än rättssystemet och rättssatserna själva. Begreppet gällande rätt har två nivåer. På mikronivå innebär gällande rätt för den enskilde att vissa regler upprätthålls av domare och andra ämbetsmän, det vill säga att den enskilde får sina rättigheter tillgodosedda i det enskilda fallet. På makronivå (rättsordningsnivå) innebär gällande rätt att regelsystemet på det stora hela genomföres:61 58 Hägerström, 1963b, s. 215–218. 59 Se: Hägerström, Till frågan om den objektiva rättens begrepp I, s. 41; Hägerström, Till frågan om begreppet gällande rätt, s.88. 60 Hägerström, 1917, s. 18–24; Hägerström, 1963b, s. 251 f. 61 Hägerström, Axel, Hägerström, Axel, I: Ahlberg, Alf (red.), Filosofiskt lexikon (s. 89–92), Stockholm 1925. 144 Ty dels är det ju så att vad som är gällande rätt blir för den enskilde i sista hand bestämt just av att vissa regler uppehållas, dels är det så att fruktan för reaktioner, som dock alltid spelar en betydande roll, även så att den i längden
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=