maxlyles sett problematisk.Om tanken stämmer innebär detta att det är den redan gällande rätten som ”tillämpas”, vilket förutsätter att rättssatsernas innehåll (gällande rätt) bestämts av domaren redan innan detta innehåll fastställts av domaren, det vill säga att den tolkade regeln ska var tolkad redan innan domaren tolkar regeln. Domarens uppgift är i sådant fall endast att finna en tillämplig rättsregel och omsätta härskarens vilja i praktik varvid gällande rätt utgör ett direkt uttryck för härskarens vilja. På så sätt är gällande rätt pre-existerande till sig själv. Detta är dock en fantasi snarare än en korrekt och faktaunderbyggd förståelse och beskrivning av begreppet gällande rätt och rättsordningens funktioner. Hägerströms slutsats är att tanken att gällande rätt direkt läggs till grund för juristernas beslut utgör ett felslut. Metodologiskt sett innebär denna tanke ett omkastande av juristens faktiska arbetsordning och kan därför ifrågasättas. (Tanken kan i och för sig kopplas till rättssäkerhetstanken krav att rättssatsernas innehåll och domarens rättstillämpning ska korrespondera med varandra, eller kravet att domarens rättstillämpning ska utgöra en rimlig följd av rättssatsernas innehåll.56 Troligare är dock att tanken kan härledas tillbaka till den naiva rättspositivismens tanke på domaren såsom lagens mun.) Enligt den kritiserade förståelsen av begreppet gällande rätt utgör gällande rätt en fiktion avseende existensen av ett helomfattande rättssystem med fullständig och nödvändig korrespondens mellan samtliga rättssatsers innehåll och domarens tolkning och tillämpning av samma rättssatser.57 Oaktat den juridiska fiktionens användbarhet för den juridiska argumentationens legitimitet medför denna typ av fingerade sakförhållanden problem vid analysen av rättsordningen.Detta beror på att den juridiska metod som juristerna faktiskt använder sig av visar att fiktionen om (en tillämpad pre-existerande) gällande rätt vilar på en felaktig ana56 Jfr. Åke Frändberg beskrivning av rättssäkerhetsbegreppet: Frändberg, Åke, Begreppet rättssäkerhet, I: Dahlman, Christian och Wahlberg, Lena (red.), Juridiska grundbegrepp: en vänbok till David Reidhav (s. 19–53), Lund 2019; Frändberg, Åke, Om rättssäkerhet, I: Frändberg, Åke, Rättsordningens idé: en antologi i allmän rättslära(s. 283–296), Uppsala 2005. Se även Strömholm, Stig, Lyles, Max och Valguarnera, Filippo, Rätt, rättskällor och rättstillämpning: En lärobok i allmän rättslära, Stockholm 2020, s. 384 ff., 405 ff. och 457–464. 57 Hägerström, Axel, Stat och rätt: En rättsfilosofisk undersökning 1, Uppsala 1904, s. 21–22; Lyles, A Call for Scientific purity, s. 429–446. 143
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=