rättsstat och rättsordning: en fråga om rättens verkliga genomförande I analysen av förhållandet mellan rätten och staten vänder Hägerström på perspektiven och drar slutsatsen att det är rätten som är en nödvändig förutsättning för staten, ty ”[n]är man säger att statsmakten som fysisk makt uppehåller rätten, gör man en egendomlig volt i tanken. Det är i stället rätten – det vill säga ett visst system av regler för samlevnaden, som ovillkorligt i det hela uppehålles – som skapar statsmakten.”33 Att hävda motsatsen, som till exempel Boström gör, utgör ett logiskt fel där följd sätts före grund, verkan före orsak.34 Hägerström hävdar att i realiteten skapas statsmakten av rättsordningen, medan rättsordningen erhåller sin makt och auktoritet genom rättstillämpningen. Rättsordningen är således ytterst ett uttryck för tvångsregler som faktiskt tillämpas; Hägerströms kritik av de positivistiska viljeteorierna utmynnar i slutsatsen att teorierna både strider mot fakta och leder till logiska svårigheter. Den viljeteori som identifierar gällande rätt med ”ett system av imperativer eller viljeförklaringar [utfärdade] av den rättsliga makten” utgör enligt Hägerström en tanke som vilar på en logisk cirkel orsakad av det oklara förhållande som enligt viljeteorin råder mellan statsviljan och rätten.36 Enligt denna teoris definition av begreppet gällande rätt är den gällande rätten ett system av regler bestämda av ett subjekt (staten) som dock självt är bestämt av (den gällande) rätten;37 staten bestämmer rätten som bestämmer staten. 33 Hägerström, 1963c, s. 241. 34 Hägerström, 1963c, s. 241. 35 Axel Hägerström, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område (Theoria 1935), omtryckt Hägerström, Axel, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område, I: Olivecrona, Karl (red.), Rätten och viljan: två uppsatser ånyo utg. av Karl Olivecrona(s.99–154), Lund 1961 [1961b], s. 38. 36 Hägerström, 1961a, s. 95. Se även samma text s. 60–62. Mitt tillägg. 37 Hägerström, 1961a, s. 60–62. Se särskilt kritiken av samtida tysk litteratur som enligt Hägerström utgår från premissen att statsviljan bestämmer rättens innehåll, dvs. ger upphov 138 Det är härvid att märka, att även statsmakten för att kunna åstadkomma en sådan effekt kommer att betraktas som beroende av en redan i sig själv bestående rättsordning. Statsmakten åstadkommer icke ex ovo en övernaturlig privaträttslig ordning. En sådan ordning måste ju i sig själv äga bestånd oberoende av det ovan framställda faktiska sociala tillstånd, som verkligen blir till genom lag och vanerätt.35
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=