ett symposium tillägnat johan hirschfeldt OMSORGOM RÄTTVISAN Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat
stockholm 2023 GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING
Den avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren Boken är utgiven av institutet för rättshistorisk forskning Grundat av Gustav & Carin Olin box2298, 103 17 Stockholm e-post: info@olinfoundation.com www.olinfoundation.com isbn 978-91-86645-19-9 issn 0534-2724 Tryck & bindning Tallinna Raamatutrükikoja, tallin Grafisk formgivare & illustratör Pablo Sandoval Omslagsbild Jan Gossaert, Justitia ca 1520–1530 ©albertina, wien Beställning & Distribution Jureab. Artillerigatan 67 114 45 Stockholm tel + 46 8 662 00 80 e-post: order@jure.se www.jure.se Redaktör Kjell Å Modéer
Band 31 RÄTTSHISTORISKA STUDIER
ett symposium tillägnat johan hirschfeldt OMSORGOM RÄTTVISAN Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat stockholm 2023
Johan Hirschfeldt, oljemålning av Ulf Gripenholm
Agneta Bäcklund, justitieråd, ordförande i Institutet för rättshistorisk forskning Förord
nstitutet för rättshistorisk forskning, Olinska stiftelsen, anordnade den 3 oktober 2022 ett symposium om rättsstatens domarkul- I tur och dess utmaningar. Utgångspunkten för symposiet hämtades från den danske rättsvetenskapsmannen Henrik Zahles på sin tid uppmärksammade bok Omsorg for retfædighet (2003) samt den tyska rättshistorikern Michael Stolleis samtidshistoriska arbeteNahes Unrecht, fernes Recht: Zur juristischen Zeitgeschichte im 20. Jahrhundert (2014). Symposiet var tillägnat Johan Hirschfeldt som ett tack för hans insatser som stiftelsens ordförande under åren 2003 till 2020. Temat var Omsorg om rättvisan: Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat, vilket är ett ämne som är dagsaktuellt såväl i Sverige som i övriga Europa. Under de senaste årtiondena har rättsstaten och dess demokratiska ideal utsatts för prövningar.I dag finns en levande diskussion om rättsstaten och hoten mot dess institutioner. Johan Hirschfeldt har både som domare och lagstiftare arbetat med frågor som rör domstolarnas och domarnas roll i förhållande till statsmakten. Vid sidan av sin yrkesmässiga gärning har han också på andra sätt engagerat sig i frågan och bidragit till en kunskapsgrundad diskussion, bl.a. som författare och som svensk ledamot av Venedigkommissionen, eller som dess officiella namn lyder, den Europeiska kommissionen för demokrati genom lag. Den tidigare styrelseledamoten, professor em Kjell Åke Modéer, stod för genomförandet av symposiet. Valet av talare och andra medverkande, i huvudsak nordiska domare och rättsvetenskapsmän, skedde i samråd med Johan Hirschfeldt. Föreliggande skrift innehåller vid sidan av anföranden som framfördes vid symposiet även en artikel om svensk rättshistorisk forskning under 75 år författad av Kjell Åke Modéer och som bygger på författarens anförande i samband med Olinska stiftelsens 75 års jubileum den 19 november 2022.
Ett symposium tillägnat Johan Hirschfeldt Innehåll
10 16 27 44 58 66 85 104 126 Agneta Bäcklund Förord Kjell Å Modéer ”Taking Legal History Seriously” – Inledning AndersEka Några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll Martin Sunnqvist Domarens erfarenhet, människokännedom och rättskänsla. Från lagens straffskala till dom i det enskilda fallet Kaarlo Tuori Rättighetskontrollen i Europa Hans Petter Graver Klassejuss, rettferdighet og rettsstat Jørn Øyrehagen Sunde Rettspolitikk som domstolsoppgåve Johan Hirschfeldt Omsorg om rättvisan: Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat Kjell Å Modéer Svensk rättshistorisk forskning under 75 år med Olinska stiftelsen som katalysator
Omsorg om Rättvisan
Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat
Professor emeritus, Juridiska fakulteten, Lunds universitet omsorg om rättvisan 16 ”Taking Legal History Seriously” Kjell Å Modéer
”taking legal history seriously” 17 åndagen den 3 oktober 2022 avhölls i Olinska stiftelsens våning iGamla stan i Stockholm ett symposium genom vilket stiftelsens M styrelse ville tacka Johan Hirschfeldt för hans insatser som styrelsens ordförande. Symposiets tema, Domstolarna och domarrollen i en konstitutionell rättsstat, har intresserat och engagerat Johan genom hela hans karriär. Han har närmat sig detta temas problematik från olika håll, bland annat som utredare av lagstiftning inom området, men också ipraktiken genom de uppgifter som ålagts honom i Arbetsdomstolen, som justitiekansler, som president i Svea hovrätt och som svensk ledamot av Venedigkommissionen. Dessa frågor har fått växande intresse och uppmärksamhet allt eftersom juristernas plats i det konstitutionella maktspelet allt mer har kommit att stå i fokus. Rättsstatens krav på legalitet och rättslig förutsägbarhet bygger ju ytterst på enhistorisk argumentation. Det är därför följdriktigt att styrelsen för Olinska stiftelsen på detta sätt ville tacka honom för hans år som dess ordförande. Stiftaren Gustav Olin var både humanist och jurist. Hans akademiska meriter från Lund på 1890-talet omfattade både en filosofie kandidatoch en juris utriusque kandidatexamen. Under sina många resor till förkrigstidens Tyskland hade Olin blivit en del av den tyska bildningskulturen. Hela det omfattande bibliotek som fyller väggarna i stiftelsens våning visar på hans både vida och djupa humanistiska intressen och hans förtrogenhet med den europeiska kulturen. Johan har i hög grad levt upp till den höga nivån på stiftarens bildning. Den rättsvetenskapliga kontexten under Olins studietid var internationell och starkt präglad av tysk rättsvetenskap i allmänhet och den historiska skolan i synnerhet.Vid sekelskiftet 1900 dominerades ju den tyska rättskulturen av både modern lagstiftning och av en stark autonom domarkår. I tidens rättsvetenskap intog den sk. fria rättsskolan en viktig roll.OchBürgerlichses Gesetzbuch(BGB), den nya civilrättskodifikationen, hade genom dess § 242 fått en sk. generalklausul som gav domaren rätt att Inledning
kjell å modéer utfylla brister i lagen. I det preussiska kejsardömet var det konsekvent att domarna utropades till ”Rättens kejsare”. Det var utgångspunkten för det politiska spel som domarna därefter kom att dras in i under Weimarrepublikens svaga demokrati och sedan under Hitlertidens politisering av domstolarna. En ny autonomiperiod inleddes 1945 medStunde Null som bekräftades av 1949 års grundlag med dess portalparagraf präglad av efterkrigsårens naturrättstänkande, kravet på mänsklig värdighet, Menschenwürde, och 1950 års Europakonvention för mänskliga rättigheter. I Västtyskland blev 1949 års Grundgesetz också påverkad av den amerikanska författningen. Redan under mellankrigstiden hade på förslag av Hans Kelsen i Österrike införts en konstitutionell lagprövningsrätt för domstolarna, men det var den amerikanska förebilden, judicial review, som nu gjorde sitt segertåg i Europa. Den svenska rättskulturen hade fram till krigsutbrottet 1939 varit starkt präglad av den tyska. Efter 1945 blev det istället den angloamerikanska som inspirerade. I Norge kallas denna förändring för Vestvendningen. Generationer av unga nordiska jurister fick under efterkrigstiden möjlighet att uppleva ett studieår vid en amerikansk law school. De fick därigenom lära känna en rättskultur starkt präglad av upplysningstidens konstitution från 1787, dess tillägg och tillämpning. Johan och hans efterkrigsgeneration växte upp i den starka demokratiska svenska staten där välfärdsstaten och folksuveräniteten var viktiga förebilder och där lagstiftaren och de politiska lagförarbetena utgjorde en viktig bas. Diskurserna om rättviseteorier och rättigheter hade enligt direktiv från Uppsala förvisats från akademiska katedrar till studenternas kafferum. Många uppfattade efterkrigstidens rättsvetenskap som en antites till den som skapats i Europa mellan 1870 och första världskrigets utbrott. Modernitetens svenska författning 1974 bekräftade den antitesen. Något tillspetsat kan man säga att det innebar folksuveränitetens seger över maktdelningen. Sen kom den stora geopolitiska förändringen genom den nya Europakartan 1989–1990. Den bidrog till att skapa den senmodernasyntes som vi för närvarande håller på att konstruera och som också ska diskuteras 18
”taking legal history seriously” här idag.Nyckelorden idenna process är förändring, konstitution, maktdelning, digitalisering, internationalisering och historisk argumentation. Johan har lämnat ett antal viktiga bidrag till denna rättsliga förändringsprocess.Ett exempel är 1993 års domarutredning som han ledde och som resulterade i principbetänkandet Domaren i Sverige inför framtiden: utgångspunkter för fortsatt utredningsarbete (SOU1994:99). Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen 1995 placerade in de svenska domstolarna i en helt ny kontext. Också den rättshistoriska framställningen fick i detta sammanhang en ny kontext genom begreppen rättskultur och domarkultur.1 Påföljande år (1996) utnämndes Johan till president i Svea hovrätt. Det talas fortfarande om hans första möte efter utnämningen med ledamöterna i Stora rummet. Hans hälsningsanförande handlade inte om fackliga eller rättspolitiska frågor. Det handlade omfrihet. Tryckfrihet, yttrandefrihet och mötesfrihet är också exempel på frågor som han djupt har engagerat dig för. Förhållandet mellan juridik och politik har under senmoderniteten resulterat i ett förändrat landskap för de svenska domstolarna. Vi erinrar oss en formulering av Högsta domstolens ordförande Marianne Lundius: ”Högsta domstolen är inte längre Högsta domstolen”.2 De rättsliga avgörandena i de transnationella domstolarna i Luxembourg och Strasbourg har blivit viktiga referenser också för de svenska nationella domstolarna. Låt mig också med några ord beröra den rättshistoriska och konstitutionella kontext som rättshistoriens företrädare har upplevt under de drygt 30 år som förflutit sedan kalla krigets slut och fram till idag. Alla i Johans generation delar minnen från vår tids kanske viktigaste geopolitiska händelse, nämligen murens fall 1989. ”Järnridån” som efter krigsslutet gick ner över Europa skilde samtidigt på rätten och orätten. Efterkrigstidens Västeuropa präglades från 1960-talets slut av en uppgörelse med det förflutna. Men det var den sk. Historikerstriden i Tyskland 1 Kjell Å Modéer, Den svenska domarkulturen, Corpus Iuris Förlag: Lund 1994. 2 Marianne Lundius, The Changing Role of National Courts, Europarättslig Tidskrift 2015, 761. 19
kjell å modéer i slutet av 1980-talet som drog in rättshistorikerna i denna uppgörelseprocess. Praktiskt taget varje rättshistoriker i Tyskland har i decennier lämnat viktiga forskningsbidrag till frågan om hur en av världens främsta rättsstater på några år kunde förvandlas till en totalitär terrorstat. Den kanske främste av de rättshistoriker som utforskat de tyska juristernas samtidshistoria var Michael Stolleis (1941–2021), professor och i många år direktor för Max Planckinstitutet för europeisk rättshistoria i Frankfurt/Main. Med sina många artiklar i Feuilleton-avdelningen i Frankfurter Allgemeine Zeitung placerade han sig också centralt i både historiska och aktuella rättspolitiska diskurser. Hans vetenskapliga produktion var omfattande. Här ska särskilt framhållas hans arbete om den offentliga rättens historia i Tyskland. Med detta arbete i fyra band demonstrerade han sin oerhörda beläsenhet och kompetens i den offentliga rättens olika delar: författningsrätt, förvaltningsrätt och socialrätt. Han var också nominerad att bli domare i den tyska författningsdomstolen – men han förblev vid sin rättshistoriska läst. Det var också Stolleis som i Tyskland introducerade ämnet Juristische Zeitgeschichte, juridisk samtidshistoria, som har blivit ett mycket populärt och angeläget forskningsområde och som genom historisk argumentation har knutit samman rättshistorieämnet med gällande rätt. Som emeritus var han i början av 2010-talet gästprofessor vid universitetet i Jena och höll där en mycket personlig föreläsningsserie om sitt förhållande till nationalsocialismen, och till sin far som varit nationalsocialistisk borgmästare i Ludwigshafen. Det resulterade i en uppmärksammad bok om den närvarande orätten och den avlägsna rätten, Nahes Unrecht, fernes Recht.3 Det är en bok där Stolleis söker sammanfatta sina egna bidrag till denna viktiga diskurs. Johan tillhör, liksom åtskilliga av oss här närvarande, den efterkrigsgeneration som haft orätten som en historisk fondmålning och som upplevt dramatiska förändringar efter timmen noll, Stunde Null, 1945.Vi knyter förändringarna till metaforiska årtal, studentrevolterna 1968, nya regeringsformen 1974, murens fall 1989 och 11 September-händelserna 3 Michael Stolleis, Nahes Unrecht, ferns Recht: Zur Juristischen Zeitgeschichte im 20. Jahrhundert, Wallstein 2014. 20
”taking legal history seriously” 2001. Alla dessa årtal har medfört både rättslig förändring och nya perspektiv inte bara på rättsvetenskapen i Sverige, utan också i Europa och även globalt. I Tyskland blev som nämnts grundlagen 1949 det ikoniska dokument som identifierades med den demokratiska rättsstaten, och som sedan blev förebilden först för de länder som på 1970-talet slet sig loss från det auktoritära oket, det var Spanien, Portugal och Grekland, och sedan på 1990talet alla de kommunistiska länder iÖsteuropa som befriades från Sovjetunionen och dess kommunistiska styre. Tillgång till rättvisa, access to justice, individuella rättigheter och mänsklig värdighet kodifierades inte bara i dessa europeiska posttotalitära stater utan också globalt i postkoloniala konstitutioner. Det var en rättsstatlig tsunamivåg som i slutfasen också nådde Sverige genom författningsändringarna 2008/2011. Allt tydligare betraktades konstitutionen under efterkrigstiden som ett samlat uttryck för en nationell rättslig identitet, för en samhällsreligion och domstolarna sågs som dess förvaltare. Maktdelning och författningsdomstolar blev prioriterade i rekonstruktionen av rättsstaten. Domstolarna sågs som maktutövare, den amerikanska Supreme Court och dess lagprövningsrätt blev nya förebilder. Samtidigt framhölls det demokratiska underskottet allt oftare när den samtida utvecklingen från den demokratiska rättsstaten till den elitära domarstaten debatterades. I Tyskland har den frågan på senare år tagits upp bland annat av två jurister och samtidshistoriker, professor Bernd Rüthers i Berlin och Dieter Grimm,domare i författningsdomstolen 1987–1999.Rüther med sin bok 2014 om ”den hemliga revolutionen från rättsstat till domarstat”4 och Grimm i sin mycket läsvärda memoarbok ”Ich bin ein Freund des Verfassung”. Jag är en vän till författningen.5 4 Bernd Rüthers, Die heimliche Revolution von Rechtsstaat zum Richterstaat. Verfassung und Methoden. Ein Essay, Mohr Siebeck: Tübingen 2014. 5 Dieter Grimm, »Ich bin ein Freund der Verfassung«. Wissenschaftsbiographisches Interview von Oliver Lepsius, Christian Waldhoff und Matthias Roßbach mit Dieter Grimm. Mohr Siebeck: München 2017. 21
kjell å modéer Dieter Grimm har dessutom helt nyligen utkommit med en omfattande monografi där han understryker det historiska perspektivet på den tyska grundlagen.6 Grimm betonar där vilken viktig roll som grundlagen och dess tillämpning har spelat för utvecklingen av den tyska förbundsrepubliken från 1949, och han anser att historikerna nedvärderat detta förhållande. Han riktar också sin kritik mot akademin, mot rättsvetenskapens företrädare, som har begränsat sitt intresse till ändringar i rättssystemet utan att förhålla sig till deras rättsliga och historiska kontexter. Den anglo-amerikanska rättskulturen har också präglats av samma senmoderna fenomen. IUSAhar rättshistorikernRobert WGordonpå Stanford University School of Lawinte bara analyserat juristernas sätt att använda historisk argumentation. Han har också visat på rättshistoriens politisering i vår tid. Han betonar i ett viktigt arbete att rättshistorikerna i USAförsöker tämja det förflutna. Taming the Past är också titeln på ett uppmärksammat arbete, som han publicerade för några år sedan.7 Gordon pekar där på att i USAär det huvudsakligen konservativa jurister som på ett närmast nostalgiskt sätt använder sig av historien för att visa att det var bättre förr med en mer solidarisk och religiös tidsålder. Dessa rättshistoriker – som samtidigt har sina sympatier hos den konservativa majoriteten i Supreme Court – kritiserar moderniteten, välfärdsstaten och den sexuella revolutionen. De liberala och progressiva rättshistorikerna å andra sidan argumenterar för vad de anser att vi ska lämna bakom oss i historien med hjälp av liberala förebilder, det kan vara slaveri, patriarkatet eller religiösa normer. Gordon har analyserat dessa rättspolitiska argument utifrån den omständigheten att historien spelar roll både som ett statiskt, närmast naturrättsligt argument och som ett dynamiskt, där historien kräver förändring. Det finns alltså i dag inom rättsvetenskapen generellt sett en klar tendens att synliggöra historiska perspektiv. James QWhitman på Yale School of Law har kallat det för den nyromantiska vändpunkten, ”The 6 Dieter Grimm, Die Historiker und die Verfassung: Ein Beitrag zur Wirkungsgeschichte des Grundgesetzes, C.H.Beck: München 2022. 7 Robert W. Gordon, Taming the Past: Essays on Law in History and History in Law. Cambridge University Press: New York/Cambridge 2017. 22
”taking legal history seriously” Neo-Romantic Turn” (2003), dvs. uppgörelsen med rättsrealismen och lagstiftarens strikta rättspositivism och det växande intresset för rättviseprinciper, mänskliga rättigheter och rättsliga normer.8 Det är här som den alltför tidigt bortgångne danske professorn i allmän rättslära Henrik Zahle(1943–2006) kommer in i bilden.Ien av hans sista artiklar, ”Taking Legal History Seriously”, argumenterade han för en praktisk rättshistoria.9 För snart tjugo år sedan gav Zahle ut en samling med juridiska essayer Omsorg för retfærdighed. Boken blev mycket uppmärksammad.10 Henrik tillhörde på 1970-talet de unga radikala vid den konservativa juridiska fakulteten i Köpenhamn. Han blev under 1980-90-talen professor där först i offentlig rätt och sedan i allmän rättslära. År 1996 utsågs han till Højesteretsdommer. Hans kollegor i domstolen höjde på ögonbrynen när han redan efter tre år återvände till sin professur i allmän rättslära i Köpenhamn. Med sin bokOmsorg for retfærdighed – Omsorg om rättvisa 2003 utvärderade han sin roll som praktiserande jurist främst som ledamot i den danska högsta domstolen. Det är en mycket originell bok. Han listar i ett antal essayer lika många slagord som han anser kännetecknar en professionell domare, advokat, eller som är verksam i myndigheter eller privat näringsverksamhet. En essay handlar om ”Domen” en annan om ”Processen”. Andra handlar om ”barmhärtighet”, ”fördomsfrihet” och ”ödmjukhet”. Andra ytterligare om ”prestationsångest” och ”mod”. Han vill visa att i varje rättsligt avgörande finns det också en moralisk och en mänsklig dimension. Hans vetenskapliga intressen koncentrerades under hans sista år till frågor rörande universella och grundläggande värden och han sökte finna dessa gemensamma drag inom rätten och sociala normer. Han ville med andra ord undersöka de faktorer som höll 8 James Q Whitman,The Neo-Romantic Turn,i:Pierre Legrand & Roderick Munday (red.), Comparative Legal Studies; Traditions and Transmissions, Cambridge University Press: Cambridge 2009, 312-344. 9 Henrik Zahle, Taking Legal History Seriously – En praktisk retshistorie, i: Bernhard Diestelkamp, Hans-Heinrich Vogel, Nils Jörn, Per Nilsén & Christian Häthén (red.), Liber Amicorum Kjell Å Modéer, Juristförlaget i Lund: Lund 2007, 725 ff. 10 Henrik Zahle, Omsorg for retfærdighed – essays om retlig praksis, Gyldendal: Köpenhamn2003. 23
kjell å modéer rätten samman i vår fragmenterade tidsålder. Makt och rättvisa var i det avseendet viktiga element för honom, men de måste hållas samman med hjälp av omsorg. Detta, sa han, är uppenbart för varje jurist som sysslar med rättstillämpning och som med andra ord har till uppgift att ha omsorg om rätten. Om Zahle utifrån ett rättviseperspektiv och rättens djupstrukturer sökte fånga och konstruera en praktisk rättsteori undersökte Stolleis hur den tyska rättsstatens institutioner i skilda politiska system förhållit sig till former för statlig makrokriminalitet. De betyder mycket för den konstitutionella och rättsliga tematik som vi idag ska behandla på detta Johans symposium. Det är för varje jurist viktiga diskurser som i ett drygt kvartsekel har gett oss nya viktiga perspektiv inte bara på rättshistorien utan också i hög grad på rättsstaten, och på vår syn på konstitutionalism, rättspluralism, rättvisa och rättigheter. Därigenom är bakgrunden tecknad och vi kan sätta oss tillrätta vid detta symposiums väldukade bord. Till symposiet har sex nordiska domare och rättsvetenskapsmän inbjudits. De har alla i sin yrkesverksamhet anknytning till symposiets tematik. anderseka, Högsta Domstolens ordförande, har i skilda sammanhang behandlat frågor rörande domarrollens autonomi, och han leder för närvarande den parlamentariska kommitté som utreder ett förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende.11 Den utredningen har nyligen (våren 2023) utkommit med sitt slutbetänkande.12 Högsta förvaltningsdomstolens ordförandehelena jäderblomhar som domare i Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg 2012–2018 kommit i nära kontakt med frågor inte bara relaterade till EKMRfrämst om art. 6 utan också till nya perspektiv på domarrollen, vilka hon redovisade vid symposiet. martin sunnqvist, nyutnämnd professor i rättshistoria i Lund och tidigare rådman i Malmö tingsrätt disputerade på en uppmärksammad 11 Kommittédirektiv: Förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende, Dir. 2020:11 12 Förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende, SOU2023:12 24
”taking legal history seriously” avhandling i komparativ rättshistoria om domarnas lagprövningsrätt i Norden under två sekler.13 Han har också i andra sammanhang behandlat frågor rörande rättsstatens utmaningar.Vid symposiet talade han över ämnet””Domarens erfarenhet,människokännedomochrättskänsla. Från lagens straffskala till dom i det enskilda fallet” och anknöt med det citatet till Skånska hovrättens remissyttrande av kriminallagsförslaget 1838.14 Den finske rättsteoretikernkaarlo tuori var kollega med Johan i Venedigkommisionen. Hans arbete Critical Legal Positivism(2002) har varit mycket betydelsefullt för den nordiska rättsvetenskapliga teoribildningen. Därefter har han utgivit ett par arbeten som behandlat den europeiska konstitutionen och dess rättsliga problem.15 Han talade vid symposiet om ”Rättighetskontrollen i Europa. Från Norge deltog i symposiet två professorer från juridiska fakulteten iOslo: hans petter graverochjørn øyrehagen sunde. ”Jurister som försvarar rättssäkerheten under press är juridiska hjältar. Lag och rättvisa är inte alltid samma sak. Ibland tar lagen fel och juristen har rätt. I sådana situationer krävs det extra mycket att hålla fast vid sin bevisning.” Så presenterar Hans Petter Graver sin bok omJussens helter, juridikens hjältar, som kom för ett par år sedan.16 Denboken borde vara en lärobok i juristutbildningen av Nordens jurister. Den berättar historien om tolv inte bara norska och internationella jurister utan också fiktiva, vilka alla har stått upp mot makt och auktoritet i situationer där systemet har ställt dem inför stora utmaningar, och där de valt att följa sitt samvete framför att leva upp till systemets krav. Juridikens hjältar är viktiga förebilder, och sådana behöver jurister både för att finna sin egen identitet och för att bidraga till samhällsbygget. 13 Martin Sunnqvist, Konstitutionellt kritiskt dömande. Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel, Rättshistoriskt bibliotek 71, Stockholm 2014. 14 Kjell Å Modéer & Martin Sunnqvist,Lagens öga:Hovrätten över Skåne och Blekinge 200 år, Rättshistoriska studier Bd 30, Stockholm 2022. 15 Kaarlo Tuori, The Eurozone Crisis: A Constitutional Analysis, Cambridge University Press:Cambridge 2014. Densamme, European Constitutionalism, Cambridge University Press: Cam,bridge 2017. 16 Hans Petter Graver, Jussens helter, Universitetsforlaget: Oslo 2020. 25
kjell å modéer•”taking legal history seriously” Hans Petter Gravers arbete Judges Against Justice: On Judges When the Rule of Law is Under Attack (2015) om orättens domare i totalitära och auktoritära stater och med sin nyanserade och välavvägda monografi om domarna i Høyesterett under ockupationen 1940–1945(2020) står också centrala för tematiken på detta symposium.17 Jørn Øyrehagen Sunde, avslutningsvis har i sin breda och omfattande publikationsverksamhet också iett uppmärksammat tidshistoriskt arbete behandlat de norska domarna inorska Høyesterett under efterkrigstiden, Högsteretts Historie 1965–2015(2015).18 I sitt bidrag behandlar han här frågan om rättspolitik som en domstolsuppgift. Symposiet avslutades med att johan hirschfeldt gav sin kommentar till dagens anföranden med fokus på domstolarna i kollision med rättspolitiken och lagstiftaren. Han tog utgångspunkten i Supreme Court i USAunder Franklin D. Roosevelts New Deal. Och där Roosevelt politiskt aktivt ingrep i domstolarnas organisation genom den misslyckade sk. court packing-reformen 1937 mot de ”nio gubbarna” – Nine Old Men i Supreme Court.19 Kontextuellt beskrivet i Norman Rockwells kända illustrationer i Saturday Evening Post. Tilläggas skall att utöver föredragshållarna också övriga deltagare i symposiet aktivt deltog med berikande tillägg och kommentarer. 17 Hans Petter Graver, Judges Against Justice: On Judges When the Rule of Law is Under Attack, Springer: Berlin/Heidelberg 2016. – Densamme, Okkupationens Höyesterett: Höyesterrett i Norge 1940–1945, Pax Forlag: Oslo 2019. 18 Jørn Øyrehagen Sunde, Högsteretts Historie 1965–2015 – at dømme i sidste instans, Fagbokforlaget: Oslo 2015. 19 Laura Kalman, FDR’s Gambit: The Court Packing Fight and the Rise of Legal Liberalism. Oxford University Press: New York 2022. 26
Justitieråd, ordförande i Högsta domstolen omsorg om rättvisan 27 Några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll AndersEka
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll•anderseka 1 Tack till Daniel Gustavsson för värdefulla synpunkter. 2 Här kan nämnas bl.a. Vem ska administrera domstolarna?, Forhandlingene ved Det 35. Nordiske juristmøtet i Oslo 18.–20. august 1999, Del 2, s. 711-731, Domstolarna som statsmakt – några utvecklingslinjer, Juridisk Tidskrift 2010-11 s. 3 och En enda högsta domstol – ett förslag, Svensk Juristtidning 2017 s. 257. 28 en artikel med syfte att hedra Johan Hirschfeldt för hans gärning som mångårig styrelseordförande för Institutet för rättshistorisk Forskning I faller det sig naturligt för mig att ta upp vissa frågor som rör domstolarnas ställning och roll i det svenska statsskicket. Det finns flera skäl till detta. Ett skäl är att det i ett kortare historiskt perspektiv finns en del intressanta iakttagelser att göra när det gäller domstolarnas ställning och roll. Ett annat skäl är att jag har haft förmånen att under många år arbeta tillsammans med Johan Hirschfeldt när det gäller frågor av detta slag. Det har rört sig om samarbete i kommittéer och andra utredningssammanhang men också om en mer informell dialog och diskussion rörande olika aspekter som har med domstolarnas ställning och roll att göra. Det är ingen överdrift att säga att vi under ett tjugotal år har haft ett pågående samtal om dessa frågor. Det är inte heller någon överdrift att säga att detta har varit mycket berikande för mig. Frågor om domstolarnas ställning och roll har engagerat Johan Hirschfeldtunder många år.Hanhar genom rättsvetenskapliga artiklar och medverkan i diskussionen tydligt bidragit till utvecklingen på detta område.2 I det sammanhanget bör Johan Hirschfeldts uppdrag i ett antal olika kommittéer och utredningar som under årens lopp har haft att överväga frågor som berört domstolar och domare uppmärksammas. Låt oss börja med 1993 års domarutredning. I juni 1994 lämnade utredningen under Johan Hirschfeldts ledning betänkandet Domaren i Sverige inför framtiden – utgångspunkter för fortsatt utredningsarbete (SOU1994: 99). I betänkandet konstaterades att regeringsformen innehöll regler till skydd för vissa kärnaspekter av domstolarnas och domarnas självständighet och oberoende. På vissa punkter – t.ex. när det gällde möjligheInledning1
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll terna för det allmänna att ingripa i dömandet i enskilda fall – bedömdes skyddet vara starkt medan det i andra avseenden ansågs vara fragmentariskt eller obefintligt. Det fanns därför, menade utredningen, skäl att överväga vissa förstärkande och klargörande regleringar i regeringsformen när det gällde bl.a. förfarandet för utnämning av ordinarie domare samt prövningen av ordinarie domares avskedande och disciplinansvar. Det avsedda syftet med en sådan grundlagsreglering var att ”utgöra ett skydd mot att det rättsläge som den vanliga lagstiftningen ger och den praxis som tillämpas inte förändras till det sämre i hänseenden som är vitala för en rättsstat”. Utredningen påpekade vidare att även marginella förändringar av regeringsformen kan innebära en viktig förstärkning av domstolarnas och domarnas konstitutionella ställning. Liknande uttalanden gjordes av Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare i betänkandet Domarutnämningar och domstolsledning – Frågor om utnämning av högre domare och domstolschefens roll (SOU2000:99). Johan Hirschfeldt var ordförande i den parlamentariskt sammansatta kommittén. I syfte att värna de konstitutionella principerna om domstolarnas och domarnas oavhängighet samt stärka domstolarnas legitimitet i samhället föreslog kommittén bl.a. att samtliga domaranställningar skulle vara föremål för ett öppet ansökningsförfarande och beredas av en särskild förslagsnämnd. Förslagen ledde dock inte till lagstiftning. Fråganomdomstolarnasochdomarnas konstitutionella ställning övervägdes även av Grundlagsutredningen. Här medverkade Johan Hirschfeldt som ledamot i kommittén. Övriga ledamöter var parlamentariskt nominerade. Grundlagsutredningen gjorde i betänkandet En reformerad grundlag (SOU2008:125) bedömningen att regeringsformens reglering i allt väsentligt gav det skydd för domstolarnas oberoende som borde ställas upp på grundlagsnivå. Enligt kommittén fanns det dock anledning att överväga vissa förändringar när det gällde bl.a. behandlingen av ärenden om avskedande och disciplinansvar för ordinarie domare. Utredningen föreslog även att bestämmelserna om rättskipningen skulle samlas i ett sär29
anderseka skilt kapitel i regeringsformen. Vidare föreslog utredningen att det skulle införas en bestämmelse i 2 kap. regeringsformen om att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Utredningen tog också upp tråden från den föregående kommittén och föreslog en reformering av tillsättningsförfarandet. Det innebar bl.a. att samtliga domaranställningar skulle tillsättas efter ett öppet ansökningsförfarande och efter förslag från en oberoende förslagsnämnd.Det bör även nämnas att kommittén föreslog att det s.k. uppenbarhetsrekvisitet vid lagprövning skulle tas bort.3 Regeringen ställde sig bakom Grundlagsutredningens förslag i dessa delar och förslagen antogs senare av riksdagen. Ändringarna i regeringsformen trädde i kraft den 1 januari 2011. Sammanfattningsvis kan det konstateras att de ändringar som Grundlagsutredningens arbete ledde till innebar att viktiga steg togs i riktning mot att tydliggöra domstolarnas roll och funktion i det svenska statsskicket. Nästa steg i denna utveckling kan sägas vara tillsättandet av 2020 års grundlagskommitté, där ett av kommitténs uppdrag var att utreda behovet av att ytterligare stärka domstolarnas och domarnas oberoende långsiktigt. Här medverkade Johan Hirschfeldt som sakkunnig. I mars 2023 överlämnade kommittén betänkandet Förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende (SOU2023:12). Jag återkommer till kommitténs förslag längre fram i denna artikel. Men låt oss först inleda med en tillbakablick. När det gäller de svenska domstolarnas ställning förekommer det inte sällan att man hör uttalanden som går ut på att det i Sverige är medierna som är den tredje statsmakten, inte domstolarna. Det är väl känt att synsättet att i vårt land betrakta pressen och övriga medier som en tredje statsmakt går tillbaka på uttalanden av Erik Gus3 Det kan här finnas anledning att nämna två av de expertgruppsrapporter som togs fram inom ramen för Grundlagsutredningens arbete: Bestämmelser om domstolarna i regeringsformen (SOU2007:69) och Olika former av normkontroll (SOU2007:85). 30 Vilka utgör den tredje statsmakten?
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll taf Geijer på 1830-talet i samband med att den moderna svenska dagspressen hade etablerats. Och slår man upp ”tredje statsmakten” i Nationalencyklopedin så sägs där: ”sedan mitten på 1800-talet benämning på pressen (jfr statsmakt). I andra länder, särskilt de engelsktalande, avser termen domstolarna medan pressen kallas fjärde statsmakten eller fjärde ståndet.” Som den korta förklaringen i Nationalencyklopedin antyder ses domstolarna i de flesta länder som den tredje statsmakten. Synsättet att makten bör vara föremål för en tredelning går tillbaka framför allt på Montesquieus läror om en lagstiftande, en verkställande och en dömande makt. Regeringsformen talar inte om domstolarna som någon tredje statsmakt. Och inte heller framgår det på något annat sätt i grundlagen att det finns en dömande funktion i vårt statsskick som utövas av oberoende domstolar. När statsskickets grunder anges i grundlagens första kapitel presenteras domstolarna på ett mycket nedtonat sätt. I 1 kap. 8 § regeringsformen stadgas närmast lakoniskt: ”För rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter.” Den återhållna regleringen av domstolarnas ställning och roll i den svenska regeringsformen kan jämföras med hur domstolarnas grundläggande statsrättsliga funktion beskrivs på grundlagsnivå i våra nordiska grannländer. I den danska grundlagen från 1953 anges i § 3: I den finska grundlagen från 2000 anges i 3 § – under rubriken Parlamentarism och fördelning av statliga uppgifter – följande. 31 Den lovgivende magt er hos kongen og folketinget i forening. Den udøvende magt er hos kongen. Den dømmende magt er hos domstolene. Den lagstiftande makten utövas av riksdagen, som också fattar beslut om statsfinanserna. Regeringsmakten utövas av republikens president samt statsrådet,vars medlemmar skall ha riksdagens förtroende. Den dömande makten utövas av oberoende domstolar, i högsta instans av högsta domstolen och högsta förvaltningsdomstolen.
anderseka Motsvarande formuleringar finns i den norska grundlagen från 1814 och den isländska från 1994. I samtliga dessa länder lyfts alltså den dömande makten tydligt fram vid sidan av parlamentet och regeringen (eller kungen som det formellt anges i två av grundlagarna). Vad är förklaringen till denna skillnad mellan länder som annars uppvisar betydande likheter när det gäller demokrati, rättsstatsfrågor och samhällsutvecklingen i stort? Hur kommer det sig att domstolarna i de grundläggande svenska rättsliga dokumenten har fått en så nedtonad roll och att deras funktion i samhällssystemet inte har lyfts fram? De historiska förklaringarna till detta har Johan Hirschfeldt berört i artikeln Domstolarna som statsmakt – några utvecklingslinjer.4 Som Johan Hirschfeldt där framhåller fanns det när 1809 års regeringsform kom till tydliga tendenser till att framhäva Montesquieus kända tredelning av makten i en lagstiftande, verkställande och dömande makt. Johan Hirschfeldt pekar på det som framgår av konstitutionsutskottets berömda och välformulerade memorial 1809 nr 1. Här kan följande citeras från utskottets uttalanden. I konstitutionsutskottets pregnanta uttryckssätt får det anses ligga ett tydligt maktdelningsperspektiv. Men till skillnad från i Norge så tog utvecklingen i Sverige inte den riktning som konstitutionsutskottet var inne på. Johan Hirschfeldt har beskrivit detta väl i den nyssnämnda artikeln: 4 Juridisk Tidskrift 2011–12 s. 3 32 Utskottet har sökt att bilda en Styrande Magt, verksam inom bestämda former, med enhet i beslut och full kraft i medlen att dem utföra; En Lagstiftande Magt, visligt trög till verkning, men fast och stark till motstånd; En Domare-Magt, självständig under Lagarna, men ej självhärskande över dem. Det har vidare sökt att rikta dessa makter till inbördes bevakning, till inbördes återhåll, utan att dem sammanblanda, utan att lämna den återhållande något av den återhållnas verkningsförmåga. På dessa huvudgrunder av statskrafternas särskilda bestämmelser och ömsesidiga motvikt skall den statsförfattning vila som utskottet föreslaget. I 1809 års regeringsform kom nämligen inte någon egentlig tydlig tredelning av makten till uttryck. I stället levde dualismen kungen – riksdagen kvar.
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll Enligt Johan Hirschfeldt kan ett skäl till att utvecklingen efter 1809 uppvisade denna återhållsamhet med att framhålla domstolarnas konstitutionella ställning som en oavhängig statsmakt ha varit de svagheter och det skick som domstolsväsendet befann sig i vid denna tid. Problemen tycks ha varit många och förändringsbehoven stora. Det kom att dröja ända fram till 1975 innan 1809 års regeringsform ersattes med en ny grundlag. Arbetet med den nya regeringsformen var omfattande och påbörjades redan på 1950-talet. Många grundläggande och centrala frågeställningar övervägdes men mer principiella frågor om domstolarnas ställning och roll i statsskicket kom inte att stå i fokus. I propositionen med förslag till ny regeringsform diskuterades framför allt svårigheterna att skilja mellan rättskipning och förvaltning. Grundlagberedningen hade föreslagit en bestämmelse i 1 kap. där domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas huvudsakliga funktioner skulle anges.5 Under remissförfarandet riktades kritik mot den föreslagna bestämmelsen. Detta ledde i det fortsatta lagstiftningsarbetet till slutsatsen att det i en paragraf i regeringsformens inledande kapitel om statsskickets grunder endast skulle slås fast att för rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Som har framgått var det också den lydelse som bestämmelsen kom att få.6 Det förhållandet att domstolarnas ställning och roll inte lyftes fram på ett tydligare sätt får nog också ses i ljuset av det starka betonandet av folkstyrelsens princip som präglade grundlagsarbetet. Men det saknades 5 Se SOU1972:15 s. 17 och 122 f. 6 Se prop. 1973:90 s. 232 f. 33 Domstolarna balanserades mellan de båda. Kungen i statsrådet utnämnde domare och svarade för den yttre administrationen av domstolarna, medan riksdagen kontrollerade också den dömande makten. Det gjorde riksdagen med flera organ: direkt med JOoch opinionsnämnden och indirekt, såvitt gäller den verkställande maktens åtgärder med domstolarna, genom konstitutionsutskottet. Det var helt enkelt så att domstolarna i början av 1800-talet inte trädde fram så starkt som en självständig makt utan mera som en förvaltningsgren i ämbetsmannastaten.
anderseka förstås inte kritiska röster när det gällde den utformning som regleringen i regeringsformen fick. Kritiken kan illustreras genom ett citat ur en artikel av Gustaf Petrén från 1975.7 Det som nu har sagts kan sammanfattas på följande sätt. Inget i 1809 års regeringsform gav uttryck för att domstolarna hade någon särskild självständig ställning och roll i den svenska statsrättsliga ordningen. Inte heller ger 1975 års regeringsform uttryck för att domstolarna intar ställningen som en självständig dömande makt vid sidan av den lagstiftande respektive verkställande makt som tillkommer riksdagen och regeringen. När diskussionen om domstolarnas ställning och roll som en självständig tredje statsmakt aktualiseras förs ofta en särskild invändning fram. Den rör det förhållandet att vårt statsskick bygger på folkstyrelsens princip, något som tydligt kommer till uttryck genom regeringsformens portalstadgande: ”All offentlig makt i Sverige utgår från folket.”8 7 Gustaf Petrén, Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, Svensk Juristtidning 1975 s.1. 8 1 kap. 1 § regeringsformen. 34 Folksuveräniteten och tredje statsmakten Nu utesluter åkallan av folksuveränitetsgrundsatsen icke i och för sig att domstolarna inom ramen för dennas tillämpning tillerkänns vissa särskilda konstitutionella funktioner, t.ex. som kontrollorgan. Dylika frågor har emellertid icke fångat grundlagberedningens intresse utan förbigås av denna. De togs upp av några remissinstanser, bland annat av regeringsrättens ledamöter som ställde frågan om icke domstolarna borde ges en statsrättslig funktion som garanter för rättsordningens upprätthållande. Försök i detta sammanhang att urgera en särställning för domstolarna i förhållande till förvaltningsmyndigheterna – se bl.a. yttranden av flertalet av Högsta domstolens ledamöter och av regeringsrättens ledamöter – vann icke gehör hos grundlagsstiftarna. De följde i stället grundlagberedningens linje, i remissbehandlingen starkt stödd av kammarrätten i Göteborg, gående ut på att det icke är någon principiell skillnad mellan domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas verksamhet. Spörsmålet om domstolarnas roll fick sitt svar i departementschefens ovan återgivna uttalande att domstolarna blott har att verkställa föreskrifter som beslutas av riksdagen eller regeringen.
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll Att vårt statsskick inte bygger på en maktdelningslära betonades också i förarbetena till regeringsformen. Departementschefen framhöll där att det var en betydande vinning att folksuveränitetens princip, såsom den vuxit fram i vår konstitutionella praxis, konsekvent kommer till uttryck i vår skrivna författning och att de kvarstående inslag av maktdelning som 1809 års regeringsform innehöll försvunnit.9 Det förhållandet att vårt statsskick inte bygger på en maktdelningslära bör dock inte utesluta att olika centrala funktioner i samhället tydligt hålls åtskilda. Inget hindrar att folkstyrelsens princip som övergripande grund för statsskicket kombineras med en ordning där domstolarnas dömande roll tydligt markeras. Ett par citat från Norge och Finland kan illustrera detta. I betänkandet Den tredje statsmakt – Domstolene i endringfrån den norska Domstolkommisjonen avgivet 2020 uttalas följande under rubriken ”Det konstitusjonelle demokratiet”.10 Enligt den norska kommissionen är det alltså fullt ut förenligt att å ena sidan framhålla folksuveräniteten som fundament för den rådande ordningen och åandra sidan betona vikten av en funktionell kompetensfördelning mellan en lagstiftande, verkställande och dömande makt. I Finland tycks man se det på liknande sätt. I en officiell skrift utgiven i anslutning till tillkomsten av den finska grundlagen 2000 anges följande.11 9 Prop. 1973:90 s. 156. 10 NOU2020:11 s. 30. 11 Finlands konstitution utgiven av riksdagen, utrikesministeriet och justitieministeriet, 2001, s. 22. 35 Vår konstitusjon og vårt demokrati springer ut av folkesuvereniteten. All legitim statsmyndighet utgår i prinsippet fra folket med utgangspunkt i en folkevalgt nasjonalforsamling. Grunnloven gir de fundamentale reglene om statsstyret, og den gir rammene og setter skranker for utøvelsen av statsmakt. Grunnloven etablerer en funksjonell maktfordeling, hvor statsmaktene skal balansere og kontrollere hverandre for å hindre maktmisbruk. Tanken om maktfordeling bygger på at «makt skal stanse makt», og skal forhindre vilkårlig maktbruk. [---] Grunnloven gir en funksjonell kompetansefordeling mellom den lovgivende,den utøvende og den dømmende makt og angir grensene for deres myndighet innbyrdes.
anderseka Det som jag här talar om tar inte sikte på balanserande statsmakter på det sätt som framför allt Montesquieus läror utgår från och som exempelvis USA:s författning i hög grad baseras på. Det nordiska synsätt som jag här har illustrerat bör mer ses som att det inom ramen för ett statsskick grundat på folksuveränitetens princip finns en tydlig funktionsfördelning mellan en lagstiftande,verkställande och dömande makt. Det är det jag syftar på när jag här talar om tredje statsmakten. Det kan finnas skäl för ett ytterligare klargörande. Och det är att jag inte, genom att flytta medierna från positionen som tredje statsmakt, på något sätt är ute efter att minska betydelsen av den synnerligen viktiga och centrala funktion som fria medier har i ett demokratiskt samhälle. Det är emellertid enligt min mening inte särskilt träffande att tala om medierna som en statsmakt. Ett sådant synsätt står i motsatsförhållande till att medierna bör vara fristående från statens olika organ. Att som fria medier benämna sig som en statsmakt framstår i det perspektivet inte som naturligt. De svenska domstolarna framtonar alltså inte som en tredje statsmakt i regeringsformen och några tankar på att tydligare lyfta fram domstolarnas ställning och roll tycks inte ha funnits när grundlagen infördes. Men sedan regeringsformens tillkomst har ett antal steg tagits som delvis har förändrat bilden. Mats Melin behandlar denna utveckling i en artikel från 2014.13 De förändringar som har skett under 2000-talet in12 Som tidigare har berörts anges i 3 § tredje stycket i den finska grundlagen att den dömande makten utövas av oberoende domstolar. 13 Svenska domstolars ställning och roll – om den långa resan på väg mot en tredje statsmakt, i Jubileumsboken Svea hovrätt 400 år, 2014. 36 Ändringar i regeringsformen sedan 1975 som har berört domstolarna och domarna I 2 paragrafen kommer principerna om folksuveräniteten och statsskickets representativitet till uttryck; där fastslås att riksdagen är det högsta statliga organet. [---] De högsta statliga organens ställning och funktion har preciserats i 3 paragrafen12 utifrån en sedvanlig funktionell tredelning.
några tankar om de svenska domstolarnas ställning och roll nebär enligt honom att en i grunden avvisande hållning till att tilldela domstolarna en roll som konstitutionell och samhällelig motkraft har luckrats upp och frågor om maktbalans och normkontroll har fått förnyad aktualitet. Han beskriver det som en lång resa på väg mot en tredje statsmakt. Jag återkommer strax till de förändringar som har skett i regeringsformen och som kan vara relevanta för diskussionen. Men först kan det finnas skäl att stanna upp och fråga sig: Vad innebär det att domstolarna är den tredje statsmakten? Man kan fråga sig om det endast är i de fall som det anges i en konstitution att domstolarna är den tredje statsmakten vid sidan av parlamentet och det exekutiva organet som det går att tala om domstolarna som en tredje statsmakt. Eller med andra ord: Kan domstolarna inta ställningen som den tredje statsmakten, även om detta inte framgår av konstitutionen? Det skulle i så fall innebära att domstolarna kan ses som en tredje statsmakt ”de facto”. Om man kan se det på detta sätt skulle man alltså kunna tala om tredje statsmakten inte endast som ett formellt utan också som ett materiellt begrepp. Detta bör rimligen vara möjligt, särskilt som det finns länder som inte har en skriven konstitution men där domstolarna rent faktiskt ändå har en stark ställning och en central roll i statsskicket. Det leder vidare till nästa frågeställning, nämligen vad är det då som i materiellt hänseende behöver föreligga för att domstolarna ska anses uppfylla kravet på att vara den tredje statsmakten? Det är svårt att finna någon närmare definition av begreppet men två inslag får ses som centrala. Det ena är att domstolarna måste vara självständiga och oberoende i förhållande till de andra statsorganen. Det andra är att det bör ligga på domstolarna att i åtminstone viss grad kontrollera de andra statsorganens utövande av sina funktioner. Ser man på den sistnämnda frågan från ett svenskt perspektiv så är det framför allt lagprövningsrätten som bör framhållas. Den är på ett principiellt plan accepterad sedan länge och reformerades 2011 genom att det tidigare s.k. uppenbarhetskravet togs bort. Enligt den lydelse som nu 37
anderseka gäller följer av 11 kap. 14 § regeringsformen att om en domstol finner att en föreskrift står istrid med en bestämmelse i grundlag eller någon annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Det sägs vidare att detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst. Paragrafens andra stycke innehåller sedan 2011 en erinran om grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet. Även när det gäller självständighet och oberoende för domstolarna togs några viktiga steg i och med reformen 2011. Ett sådant steg var att regleringen av rättskipningen och förvaltningen, som tidigare fanns i ett gemensamt kapitel, delades upp så att frågor som rör domstolarna numera finns i ett eget kapitel i regeringsformen. Den rent rättsliga betydelsen av denna förändring var möjligen begränsad men den medförde ett tydliggörande av domstolarnas centrala och betydelsefulla roll. Förändringen markerade också skillnaden i förhållande till förvaltningsmyndigheterna under regeringen, även om det i förarbetena betonades att syftet inte var att åstadkomma en tyngdpunktsförskjutning i förhållandet mellan rättskipning och förvaltning.14 Reformen 2011 innefattade också vissa förstärkningar av de enskilda domarnas rättsställning. Av särskild betydelse för oberoendet för domstolarna var den förändring av tillsättningsförfarandet som skedde. Från och med 2011 tillsätts samtliga domartjänster efter ett öppet ansökningsförfarande och efter förslag från en fristående domarnämnd. Reformeringen av tillsättningsförfarandet måste ses som en viktig förstärkning av domstolarnas och domarnas oberoende i förhållande till regeringen. 14 Prop. 2009/10:80 s. 120. 38
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=