die höchsten gerichte und rechtliche zeitgeschichte: ausgangslage Die unzulängliche Behandlung des Vorfalls der Tötung von aufständischen Arbeitern durch Mitglieder einer Marburger Freiwilligen-Studentenkompanie in Mechterstädt durch Gerichte der jungen Weimarer Republik war schon damals Anlaß zu einer allerdings folgenlosen Kritik an der Justiz sowie der republikfeindlichen Haltung in der Studentenschaft gewesen. Die für die Nachkriegsrechtsentwicklung zentrale Problematik, ob das Reich am 8.Mai 1945 untergegangen war oder als Staat weiter existierte, habe ich anhand zeitgenössischer Rechtsprechung und Literatur untersucht.76 Nach der in den ersten Nachkriegsjahren entstehenden allgemeinen Meinung hatte das Reich die bedingungslose Kapitulation als Staat überlebt. Dieser Staat sei zunächst lediglich selbst nicht handlungsfähig gewesen. Seine Staatsgewalt hätten die Besatzungsmächte aufgegriffen und ausgeübt. In meiner Untersuchung zeigte ich auf, dass diese Lösung keineswegs alternativlos gewesen war. Sie hatte sich allein aus pragmatischenGründen durchgesetzt. Die deutschen Juristen und später auch die der Westalliierten bevorzugten diese Theorie, weil mit ihr akute Rechtsprobleme am besten lösbar erschienen. Wie wichtig es war, dass sich Historiker mit rechtlichem Sachverstand in diese Diskussion einschalteten, zeigt sich daran, dass der Doktorand eines angesehenen Zeithistorikers allen Ernstes den Vorschlag gemacht hat, die Diskrepanz zwischen dem vollständigen Zusammenbruch aller Staatlichkeit 1945 und der juristischen Theorie von der Kontinuität des Reiches als Staat durch Bildung eines eigenen Staatsbegriffs unabhängig von dem der Staatsrechtslehre zu überwinden.77 Er verkannte, dass der Begriff des Staates ein rechtliches Konstrukt ist und deshalb nicht unabhängig vom Recht gebildet werden kann. Zudem mißverstand er, dass die Vertreter 76 Bernhard Diestelkamp, Historische Betrachtungen zur Entstehung und Durchsetzung der Theorie vom Fortbestand des Deutschen Reichs als Staat nach 1945. ZNR7, 1985, 181 ff. = Diestelkamp, Rechtsgeschichte (wie Anm. 73), 25 ff. ; ders., Die rechtliche Situation in den Westzonen und der jungen Bundesrepublik, in: 8. Mai 1945–Befreiung oder Kapitulation? In: Berliner Juristische Universitätsschriften. Grundlagen des Rechts. Bd. 4, Berlin 1997, 51 ff. = Diestelkamp, Rechtsgeschichte (wie Anm.71), 67 ff. 77 Dies geschah in einer bei dem namhaften Historiker Erdmann gefertigten Dissertation: Diestelkamp, Rechtsgeschichte (wie Anm. 73), 27 Anm. 5. 83
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