d i e k o d i f i k at i o n u n d d i e j u r i s t e n 193 baren Dialog.Die für die Rechtsanwendung relevantenTatsachen des Beschlusses nicht zu erörtern, gibt denAkteuren der Rechtsordnung eine Illusion, dass die Rechtsentwicklung einfach automatisch fortschreitet. Einer der wichtigsten Ausdrücke für das juridische Denken wird damit in den Hintergrund verschoben.107 Derartige Kritik hört jedoch anscheinend zur Ausnahme. Für die historische Schule war das Gewohnheitsrecht der primäre Ausdruck des allgemeinen Rechtsbewusstseins. Dies sollte für alle Rechtsordnungen in einem gewissen Zeitraum gelten. In den vormodernen Agrarwirtschaften war das Gewohnheitsrecht die natürlich wichtigste Rechtsquelle. In der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts wurde zuweilen jede Rechtsbildung neben dem geschriebenen Gesetz in seiner Gesamtheit als “Gewohnheitsrecht” bezeichnet.108 Wenn man die französische Rechtsentwicklung als eine barsche Vorhersagung des Entstehens der modernen Gesellschaft sieht, sollte die Sonderstellung des Gesetzes eigentlich das Gewohnheitsrecht auf den Status einer einfachen Hilfsquelle verstoßen haben. Bereits Portalis verweist jedoch in seinemVorwort auf Gewohnheitsrecht als die geeignetste Alternative, wenn Gesetz fehlt.109 Die schriftliche Fixierung von lokalen Gewohnheitsrechten, welche bereits unter dem Mittelalter notamment, la modèle de la décision est le syllogisme le plus simple. Une affirmation de principe forme la majeure, une constatation de fait, la mineure : une conclusion en résulte, incontestable en apparence.”,A.Touffait,A.Tunc, Pour une motivation plus explicite des décisions de justice notamment de celles de la Cour de casssation, R.T.D. civ., (1972) jan.-avr., s. 34. 107 “...l’absence de discussion ouverte nuit gravement au progrès du droit. Les idées développées dans un délibéré ne sont pas exposées dans la décision. Or, il se peut que soient apparues comme allant de soi des idées qui auraient mérité discussion et recherche sociologique. En droit comme partout ailleurs, il ne peut guère y avoir de progrès là où le dialogue ne peut s’instaurer.”, s. 40. 108 D.h. synonym mit ius non scriptum:“GewisseVerfasser des 19. Jahrhunderts waren bereit, Rechtspraxis und sogar Doktrin in das Gewohnheitsrecht einzubeziehen, während andere … sich einer derartig strikten Definition bedienten, dass sogar Handelsbrauch und dergleichen außerhalb lag …”, Björne, supra n. 5, s. 59. 109 “...à défaut d'un texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi ... tient lieu de loi.”, Portalis, supra n. 38, s. 9. 4 . 2 Sitte
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