86 Pftfr Landau beneinander von positivem und lebendem oder freiem Recht ausging.^’ Doch eine klare Standortbestimmung fiir die Stellung des Juristen gegeniiber dem Gesetz haben die Lehren von Fuchs und Kantorowicz ebensowenig geliefert wie eine entwickelte Rechtsquellenlehre. Bis zur Gegenwart blieb es bei einer dualistischen Rechtsquellenlehre in sehr unterschiedlichen Varianten, deren Einfiigung in eine konsistente Rechtstheorie bisher nicht gelungen ist.^' Dies sei ohne jeden Anspruch auf eine genauere Auseinandersetzung mit der heutigen Diskussion der Rechtsquellenlehre, die hauptsächlich dem Problem des Richterrechts gewidmet ist,^^ durch einen Blick in die aktuellen Groftkommentare zum BGB belegt, die in ihren Einleitungen die einschlägigen Fragen behandeln. In den repräsentativen Kommentierungen des BGB ist Richterrecht als eigene Rechtsquelle unmifiverständlich anerkannt. Fiir Helmut Going, der die Einleitung zumStaudingerschen Kommentar schrieb, ergibt sich die Ermächtigung zur richterlichen Rechtsfortbildung aus Art. 20 Abs. 3 GGund der hinter dieser Normstehenden Idee eines materiell gerechten Rechts.^^ Die Frage der Geltung von Richterrecht wird von ihmso beantwortet, dal$ sie jedenfalls nicht dieselbe zwingende Kraft wie die des Gesetzesrechts habe, sondern nur „persuasive authority" besitze, womit bezeichnenderweise eingeräumt wird, daB die deutsche Rechtssprache und die in ihr ausgedriickte Rechtslogik das Problem des Richterrechts nicht lösen können.^^ Die Geltungskraft eines Satzes des Richterrechts beruhe auf der Stellung des Gerichts, welches ihn ausgesprochen habe, und auf seiner inneren Vernunftigkeit, worunter Going Gerechtigkeit und ZweckmäBigkeit versteht.^^ Sofern dieses zweite Kriterium der Verniinftigkeit nicht eine allgemeine Leerformel bleiben soil, bedarf es einer Anerkennung in einem rationalen Diskurs, der in Vgl. Klaus Riebschläger, Die Freirechtsbewegung. Zur Entwicklung einer soziologisehen Rechtssehule, Berlin 1968 ( =Schriftenreihe des Instituts fiir Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung der Freien Universität Berlin, Bd. 11), S. 115. Zu neueren Ansichten der Rechtsquellenlehre instruktiv der Uberblick bei Ulfrid Neumann, Wandlungen der Rechtsquellenlehre in der neueren Rechtstheorie, in: Rechtsentstehung und Rechtskultur. Heinrich Scholler zum 60. Geburtstag, hrsg. von Lothar Philipps/Roland Wittmann, Heidelberg 1991, S. 83-90. *■* Als wichtige Diskussionsbeitrage der letzten Jahre in der deutschen juristischen Literatur seien genannt Franz Bydlinski, Hauptpositionen zumRichterrecht (wie Anm. 11), S. 149 -155, und Eduard Picker, Richterrecht oder Rechtsdogmatik - Alternativen der Rechtsgewinnung, JZ 1988 S. 1-12 und S. 62-75. Während Bydlinski zumErgebnis einer „subsidiaren Verbindlichkeit von Richterrecht" kommt, miinden die Ausfiihrungen Pickers in eine ^X'iederaufnahme der Rechtsquellenlehre der historischen Schule, insbesondere insofern die fallubergreifende Geltung von Richterspriichen, die sie zu Rechtsregeln machen, auf ihrer Rezeption durch die Rechtsgemehischaft beruhen soli (S. 74). Diese Tradition wird bei Picker nicht explizit hervorgehoben, aber durch Bezugnahme auf Flume (in Anm. 138 seines Aufsatzes) angedeutet - zu Flumes Ankniipfung an Puchta cf. oben Anm. 15. Staudinger/Coing, Einleitung, Band I, 12. Aufl., Berlin 1978, Rdz. 205, 206 (S. 96). Staudinger/Coing (wie Anm. 65), Rdz. 224 (S. 101). Staudinger/Coing (wie Anm. 65), Rdz. 220 (S 100).
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