I I ' I V » , 1 ^ V • ' ■- ■ \ I \<t ' • '■I 11. ■ . ' •' > :_>V'v> ‘ i J \ r ^n-r 1' i J s ’ »• ■ ''-■I 1 . 4 ' ^4 ^ i: , i I I V > s ^v ■, V ,.l >11 1 i / L.-. » r , ' \ . '7 ■ . « 1 \ I- ! r ■ ■' s v; ■ 4.' H1 L ; .,; I » t V. \ ! ‘\v i \ I \ 1 'I ‘ f \ i V : f I r : ■ ' - >, * y1 ’ t I I >> .:V •r,h' =1 '%v ■! i t > If" ' •\. • ' it V J» • N . • ' ', V' '. (' '4’ ; \) I 1 !' J 4- t i / , I ' ' v''v‘ a" \ 'i 4 y \ 1 4 I m I ■' 'I, A -.1 -.' " \ << V ' >. \ \ • % *, « (: V’ ^ f ' f I ' I ■V . A • ' f . 'f I*'/- ■ ' ' f .S i'*- . i y 'Vr' >,v- ‘ »♦ * \ ■ * h' I A ■ 1 I i' j , r'' \ \ ' H I i 4' , S ■ 1 .1' r I «( I i • ^ . A .*. ; ' ’I vVl • \ I , V- r . ‘T •« < . 1 •' ' t * ( i r : I • ) I, -V \ j v‘M • ' \ \ , I. ', i' 1-: '. -1 ■* < '^1 'r:','- 1, ' 1'* ( -; 1 \ ‘I \ ‘. ^ \ ■' i " [ .y ■' 1 .V - ■' ' c ■ ■ ■ v' 1/ ' !. ‘ i K i >■' . , • 1^^ ■ y ' \ ■vi;/ ' . < V* t • '’' ; 'i ( M ; /''i » \ vr. ■ '4'. „ ,.1^ r.. - V - r ‘ V' \ I ? I • I . .! t ' II ' 1 ' 1 \. \ '■ ■ • - 'I 4 4'^ \ .■i < ■ y{ I _ •>. \ ■ ••-t ■• • 4 ,' .- ! •, '■ ' • ; • \ y ? ,J. \ « s \' ’ I ‘ i'. 4 > \'.'. ^ >.i- ■''' t . I 4^ I f V I i':,' i . t VM . w { . J V' 4 ’ ■ .4^ V , \ \ ' ■’ j f. 1 , 'j \ \ V t ' 4.^ < y 1/ ■!' ■'■ V > r 4 V i > « i A / I •- . 4 i i . / j \ \- :i j-. ■■"'- y 4 4. '.4. ‘' A" i f -’‘.i/ ■’' c ■■ I A A ‘ •'' X ‘ 11'■ 1 r I ■' > . •( I \ ' ' t 'I I ( Vi ’’ I » ■ v.'^ ' y I V ; \ ■ J,' I ■f i 4 ; J .' ‘ t ■ 1, 4 ' • ' A . V, ( \\ui, i 1 ;> ‘ vV- ) ■ 'T' - i ' f .'ll.'' ,rA •I ' i 4 v;. I » : r r’.- V 1*' M I V ^ w . '; ■/■ > ;• t. \ - '■ V <1.: \ • i ' 'll I ■k 'I :T I i' /' i_. J I ’ / V It I I » l ; > 1 / 1/ i \ '\ \ ,.' ..v . r I ; .'.■'7: •K- • \ J ! » I ■ •> . J t a' ' V / 4 I. 1'- , v ( k. 4 • - /i I i i V > % 1 . • 4 é-' i I \ 1 'x ! i ‘1 I ' ■ 4-x’ t . K* ' 4 ■I : ;'4 ^4, ,*1 \ I ‘1. .' - ' ■'; r h/ \ i I \t i , :v: i vv ; A I 1 • . , A » I ) : ' 1 J s,'. i-i ■' I?. 1: ':A> -'ivJ ‘ ".- • a' 4 A-r' » * A \ . ( ... A ■ f: >>rr\ V A r-iA'A ■i.-'. - J s .1 -■ •> '■ ( U . i ' \ V t I '• »' I K t ■' 1 ; I \ y y Av; v'- J '•1. ,».. ■j / r ' ’ '* ;■ 'A.k, I' I I V ,‘7 '\ 3 \ 4 \ r \ 's- V '■AA y t' ' AT-* " '• ; K \ 7 \ .i A ;< : A -y i < iiiif '• i I'i K . * .i . 7 I i A \ i : r I i ,* > - I t kVk'.>':yK>' ‘S , , : »v; } ^4 '•r V '•IT ( ■w" . 4 A I ' • i i . \ ' t' I ;■ , ■ i 'r '' J '■ ; i . i U' ; h . > i c • \ t T'i^ 1 f' i t '.4 i ' r i ; ' V /• '»..A'f ■(. » ■( A i'.;, 1' ■ ' J . \i>i 11144- ; . ^ -A V • K ' / . 4 / I \ i rii ■ -JV h‘‘- ■ ' '■y. •H • \ ' ^ ; 7 .jf 4 y I :. “ 'k'ly /yJ ■’ i;.' A A / ; » •f: 1 ' .'f I 4 I. •; A’ ■ I It ? 'A :■ •'.y.'', -S'.' ■4 > * 'V ' ' S4 I , y ' A, y 'A ' , ' :, .4 .\ . \ - }t ■ . å> ■4 } y.. A 1^ ; ; ^ ;l ! % v, • u- i ■ ' i A I ‘. > .ri y/ i ny y.y- • 1 ■ ‘> » ft /* ). y ‘•■A; ■■ 4 - '■1 :A . . \ » U »• / ■ ;■ i *■ J . V ■4,, 'iA* ' t i I \ f . ''‘•. ‘HA’ » i / M. • i . \ , . A ■ 1 V - \ I ) s 7 ■7 A h ■ I ■ V V M 'A.' A y -i '' V, - I > . \ I' t I ' -i ' N \ ^ I .- ■4 • ■ k I \ , r ■' 7 •' ■ 'x' I , . \s . ». S'v A ‘m \ ■ ki «'• ; ?■' . h s I ' \ ‘ ■' ' . ’ ■ 4 /. ■ i > / \ ■ a L\ i i. i ■y \ \ 1 i' .1 A-''7 ffa ■ • S-? , t * A 1 ' ! \ .' ■ X ' r. ■ i i . v> V •■■ ■’• . Si'-'.' ■ .7 >' 4 • 7 . ' -.i 1 ■ ,; > •4 I A L i. t . • \ \ • \.‘i tx' r>' ♦ • t 7 .1' ' A y>i’' » I r > . I X.' I-., • > ‘ N ; . . I I ' r f r ( i \ >r< i A 4 4 \ •A • ■■ ,' i t I . ■ !( ■ i A V ; A^' ’ • - f.'' V- ) * K \ ! i» AS I . \ '■ v‘v-‘ -' . X V fX' ' h .y 4 \ \ u J t , -4 J Ä ‘c A A -1 < I ' ' v*- '!: AA’" • >■> ■ ... ^ . . ,\ r A.’ A \' A A' I V. • ./ v; 1 •4 >, 1,, 'i-' t f, i : * V,-. ' t f fy 4 I I I ■'rA-., . > ». > ■' 1- \y. I i'< - ■/ / ; y . t y, I . < f 1 ify 7.. I i'- i \ , 0 • I'' Vx ,11A ■ 4 i A- y I ' S ^ •' ' f •I- i : I y \ I ■ I AA/ *■/ ’ -K VI ^r", , ' V- , - '•4 .A. •> ;'• ; V y.': -t f Ayi» ' -Mf 4 J . # V • -A V 4 '■ ' I r , * J' I « J V 7 I ' i.' x< «« •; 4 \ 4' < •v • V .r tf » V. X -x \ '» y / ^ I I . 4
T' V ' ■' ‘■1 ■< >• ^ '/ -V '\'c.rC''"m '^ . i>;';. ,i\ ’i. f »A ‘ .'V'-'/-*’ C''*'" V-i '■' jt v'i'y'- ''V'-' '••' V''■^-''' ■ i' .?,v/''''V‘r.,'A-/v"-;' ,'■''■' /.<■''r x’--V’■>-■'■'■ " ?'>''■.>-^v.’ ■■■"■'•,> -'.;• .V?: ',"-V-i* o I i". . ■■>'' '■ ■i. /y,' ;» >'V5-, .'r . V A',V'',\v.a ‘';,v. .V i'U ■ v' . V'/-* '.J-I i.v' V '‘w . "v->^ V, v, vy-,’;>,■ 'i ' ' tv i''f/, '^:;',,'":vi'VJ, ; I f '< •• ^'' ' ■'•> v". \ ' J-. ' , ^ .1 \K * x/ o ' < ,, ^ '. ^ , ,'A' .r 'y^- ' s' ' ' t ^ \s '/ .'' o* ■' ' ' ' ,• "i’ ‘i \-J« V f :'-■ ,1 t'"\V ' '■ ‘/4'-\ V ' »• • o*• I* /n. «'' \'// '■ ' / "1. /, ■ ir' —V ' J •l i ; /, t \ .i N ' > V'’' 'I I ' *. \ ' I i- ^ , I'r ■ /'>\ ». J • si' ^ .v.- ■• '''■ ' V ^ 0/ \ w f r ■. k&SA .-v:' / \ I ; i ..A \ c I Vi ^ h i'i , 4 ■> ’ y' ■ •' * •% • A ■ I > , -I H i/'n ',. > ,i ' i 'x /M- -r 'U.,.'y c Ai,,,V; . viN». v'' -r / . V t'v / r. I V. V > •i- (,iK 4‘ I •■ V' . S -'i Wk-> •r • >’ i ' 1'., ». .< ”v'"» >v' ' •M- v) ' . V' ,•" ^ I •t ’ I ! ■' v-\ • 'I' r'^.A' ' :;y;'4's' Ay ■ .i L ' ^ I •/ ; • . T/' vr? • '■•C M V I ' \' SVA •,. V ki,. >.; I- • • f , \< I \ >•' • \( » A > \ . \ ? . .f" K V' • T'- L^' a; r I'' { !i" A 'y' -' ,( ."■ ' ' ^ Kfv) fyA'l J.' ', .. Arl'yl*;'' 'jA/'s ''-y; , _ . ^ v'Vv I 'i<, y- v^ y* , 'A\’ , vy ' - ■ " '■ y ^v^'! A '■ J I'.''' > 1 V ' I ' . V' >,\v ' t ^ 'v ^ p t <. r ' .')■/-" '' ’ 1.V-4 -y'A*p yv'.’ *\'a -/ - . c { -VM( >u f ■ M 1 ' I ' v l■\ ■ ': V '' I i/ 0 Ay ' yVa,'^ a \'■'I''*' A ^ {. y ''/' ,,r^ A, i' .' ^'■ I V. ', \^' v fA .^ -' -r ■.<■■^' t-A V " V'a fA^ ’"N,; A'V'-, V ' * V.'"*’. '-AA-.Vi V,ff.-A'-!.-4 A■'; V'-- - ' 1 ■ w 1 "4V. ■,. -•: ',>•.' A ! i-i I '• (w I A ^ I .,',s I \‘■ ^ 'i: [ , -Ai J' <f I- ,»w\ A I r-r V VC. .) t/ . .'Ay-v'. ■! ’ (■yi" \ s [ i I I. V ;A.i.' -A. 'i '\' .4 ' iv. v-. «V , f >, 'vA'A' ■I. Y ^ ' ) \ I ’ t ^Aj','yV^ , ,' 4 ■ v*' 'n 'i r V ', - y/v i- ' r>,i- ‘ / ■y \ A-" L I •v a',' , ^ ':Ay* A.r "A -L. '•,^,1 v> .nV T' \ I ' \ ' V I, I * • / /[> \ 1 - '/■ •. i >’ y’'''' A , Vi' »-v ''' I ''a a j • t' ■-•I .*'. H ’ 4) ; ?' , rh'. '. V, ... ; y”" .'Mv -vJ-i .i”.'« ' . .V > V \^'<‘\ f. J A A -A ,- - » , r. I ' 1 .- > w ' 'i ' 'V ' A ■ ^ X V' , - I S'-' - AA ' f ^ ' "I , .1 !'-:A y ;.^ ihi , \ ■--A'A" ' S'; *T. '| » » WA / iS s Å , I ' '' 1 *1 » V A'; ■1 ■ A\y-'..‘\AA r A : • 7 ' -, ■*» 4' V ' ■< ^ v't V . I, Aff. f«'- l' ".-"AS..,;S ^ I \ \ • \ \ .,• S''''’>■ - v I n- ■>' v4 /'■>' ( t V VA V; .y' /• •V- /•■ I ' 'V'<'' V/y ■ . Ni 's A - ^ i'l ' -A .' ''" » I ^ ro l A A- rr U t I /:• ! . V'S' S'-' i' V * , ‘ -* '>% 1 s. wr " i'/» ■ - f ■/ ■•i\ k' */ xA) ‘)S '• IL- \,- -■ vAvV. t-.A ■ / ,> ' s V" 'A-':' i . A '/■. y."" ''S 'S '-".{i'.-V,' '- >'y '';'y"A A, vs-'''', 'v ^ xS » .. -S.' y V-A'- S' ' ., yA 'A.-S'i I .(r VfM‘ •# / . a'// v't''vS .'» '-'sA’'y A " ,y'-' ■f i'''-' \A .,,'S''- \ \ ^ ‘ ' *'-Av ■ r M ^ > ' •Af'-^^ss; S'A''\y>y\' y' ,/''s' ; > ' ' ■■'• .0 ' -ii \ u ' . V "tS SS'S .S» V''-:' ' ^'■v^. , , -AS \v' M'|.‘ S. A S.c v:ViSr V,-' f7' ^ ;, A. x/^ ^ ^ "• ■'. , iiA.. S«S\i ''.a'-A r/ a' A'‘ *i' i,.-.' ''•;y.'"''.ft’.'v. v-v"'-; ,, , ,,S'V.S'-'V."-,.'--'A.;,S ,xS' ' ^ n A-'' ' f vSvr- -,'v,' , 'V ■'' x'S-cvSV-. V, . ■< s A. '• , S, ' - S i.; ' ^ I ^, A1' .,Sn ,v; '' 'AVv^sA VCa- /s 7-'SvS'-,-0'.'j'V -'-VH,-?.S"'SS'i '• ■ ■” . ■'V>>-■■'' ? A^' ■•' ''A- vSr.^A'/ r-x,i 4 'S'-V y;x. A , " '' •vs'' - A ,r ' s '^.-. A^. ^ A ■' ^y'-S“ : ''.A S',-'- ■ I ^ s -V/' T- {' ', fS-.'T' . L»-'. .^^A' .V'/.' L-v'h ^ 'v' ,''y .;., - , .t'l'- A 5^Lyy,v' S7 vS'r , ,i'A>, JrvLx"'■'. • ■ v\''^‘ Sk ' . a . , , S'-yyA'Sv -"xIA'.'av >''. v'l- : ' ) / . t lx -1' ' ■-' (A A " '1. ' y 4' ‘. / \ ' \ \ (. 1 ".. - ' v'- y I '' ' Si S f*l I., < ■ t- I • ‘ J. . s ■ V » A , - : \ \ \ ■ i. \v. V •s'. Cr » , , ■ \ ■\H t ( • w. /S' ’"sySv' '..iV-SiA' '■'y' V' ''‘‘Vi '''''V '' S'' V; -if'S' .-A- S'S - ‘.V (■': «. x<-V'"':. *'■'. "srv". f ;v;x^ , l' /' i'-' y V I \ ;f \ ss 1 hV' ‘ N A « ‘. I i'sAx ^*' '-A-Ai ,. A''A;sirASA '- • 'If _. ,S'/' 'f"'' ' 4- \ A' I aS ■' x V 'v,i ^ Iv"''"A.A - .A' i!' :'y \ Vi \ f •s '>S; 1 1 vA S'S S,' 1 A < V'"t 1S.>S V' ir-'r-S ', A •■y ■\'' yLS,., 'vms >.' s.'i < ^ , • J. r I '• Sr V' >✓ 1 i A \ 7 ; . I ■'I i. ‘ I# v« ^ \ '! *.**■ ■"'X A '• s, ■ S'y. vfvA;,AS'A-SAS''''SS>L- ;' y\ ::s; 'A.' 'v-.\ 'V-SyS'',': s,".' s’,: 'S.', :yy;rr;;S'.f*:V'^ .v- .^'ayivr J S' < t \ / i* <. i \ t a" ■- "AS ’-v.S' .v. A / 7 X < S''? (' •' V,s I S'.> -/. y,;; ■.■‘'-vA-.f A;V,- v'S',SAxS;S-S s, • I X \ \ A. J
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OGH CARIN OFIN
V < r. . V ‘1- •9 -•. : ■V / ;T- .V ■ > v' .*• ■ . i ;>• •« 1 c'* .* •-i I \ • T .'7 ' "*1 ’- • V •\ Lb -M \ ■ r > ♦ ►^1 r* ■ ▼ •/r ■ j «* 1#^ !-■' ■'■; Ä I / I ’•» ; *■■«■ ■: 4- ^ •*? ■:« r" r*' S*;.- i *«( I .•- '%*. J >■ f '? i ■f "0 :<t- I r • * ., lA■
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RATTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN SERIEN II • • RATTSHISTORISKA STUDIER NITTONDE BANDET NERENIUS & SANTÉRUS FÖRLAG AB, STOCKHOLM I DISTRIBUTION
Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit Beiträge zh einemrechtshistorischen Seminar in StockholmimSeptember 1992 LUND 1993
Redaktion: Ci.AKS Pf.tfrsson ISBN 91-85190-48-9 ISSN 0534-2724 Tryck: Bloms Boktryckeri AB Lund 1993 Den på tredje sidan avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.
Vorwort Immer wieder steht der Rechtswissenschaftler vor der Frage, wie sich die Rechtstheorie zum praktizierten Recht verhält. Diese Frage gilt zwei unterschiedlichen Aspekten: Zum einen geht es datum, wie die Theorie auf die Rechtsbildung einwirken kann, und zumanderen, wie gesellschaftliche Veränderungen neue und v'ertiefte Einsichten in Fragen der rechtswissenschaftlichen Theorie mit sich brmgen können. ImHmblick auf die auberordentliche Aktualität dieser Frage fur die zunehmende Integration des Rechts in Europa hat am Rechtsgenetischen Institut der Universität Stockholmvom 11. bis 13. September 1992 ein rechtshistorisches Forschungsseminar zumThema „Juristische Theoriebildung und rechtliche Einheit“ stattgefunden. Ziel des Seminars war es, die Rolle der Rechtswissenschaft fur die Rechtsbildung zu beleuchten. Der vorliegende Band enthcält die Beiträge, die während des Seminars vorgetragen und diskutiert worden sind. Ich darf bei dieser Gelegenheit vier Einrichtungen danken, deren Grol^- ziigigkeit das Seminar ermöglicht hat: Justitieradet Edvard Cassels stiftelse, Torsten und Ragnar Söderbergs stiftelser sowie das von Gustav und Garin Olin gegriindete Institut fur rechtshistorische Forschung. Dem Institut fiir rechtshistorische Forschung gebiihrt imiibrigen besonderer Dank fur die Aufnahme dieses Bandes in seine Schriftenreihe. Stockholm, imSeptember 1993 Glaes Peterson
■ '"i ' ’ B? ^ ’■ ■■< • ■; ■ v c - -■■ r 'i V ■ ■_ ; * • T\ ■* '’■ »*;4. t r« -j- > ; •• i ■« v::£ I > { ■y-- T 1 -M • V •;-' -, V • ■y • r-». •» / \ .J • V- ■ i; .;•>.»; ; l • - ;* ■ '..-i .-•. f .*.rt *-r . >rf r r-V r-j f-*r »-• i i « •>■ j -J I I
Inhalt WilhelmBrauneder Faktoren der Privatrechtsvereinheitlichungen um 1800 und um 1900 1 Paolo Cappellini Wer hat Angst vor’m Dogma? Kurze Bemerkungen liber Sinn und Wandel des Verhältnisses zwischen Rechtstheorie und sog. Dogmengeschichte 13 Bartolomé Clavero Nativismand TransnationalismSpanish Lawafter the Civil Code 25 Paolo Grossi Juristischer Absolutismus und Privatrecht im 19. Jahrhundert 37 Antonio Manuel Hespanha Pré-compréhension et savoir historique. La crise du modele étatiste et les nouveaux contours de I’histoire du pouvoir 49 Peter Landau Die Rechtsquellenlehre in der deutschen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts 69 Kjell Å. Modéer Jherings Rechtsdenken als Herausforderung fiir die skandinavische Jurisprudenz 91 Heinz Mohnhaupt Rechtseinheit durch Rechtsprechung? Zu Theorie und Praxis gerichtlicher Regelbildung im 19. Jahrhundert in Deutschland 117 Claes Peterson Der Naturrechtslehrer als Weltbiirger des Rechts. Rechtseinheit durch Naturrecht? 145 Jan Ramberg Methodological Changes in International Trade Law 155
X Marie Sandström Das römische Recht — von ratio scripta zu „Muster“ und „Vorbild“ 163 Jan Schröder Die Einteilung des Rechts in öffentliches Recht und Privatrecht — Eine naturrechtliche Theoriebildung? 179 Reiner Schulze Allgemeine Rechtsgrundsätze und Entwicklung des Europäischen Privatrechts 193 Hans-Heinrich Vogel Deutsche Begriffsjurisprudenz und Kodifikationssprache aus schwedischer Sicht 217
Faktoren der Privatrechtsvereinheitlichungen um 1800 und um1900 Wilhelm Brauneder I) Vorbemerkung In der Entwicklung des Pnvatrechts erlebte Mitteleuropa zwei Wellen an Rechtsvereinheitlichung: Um das Jahr 1800 vereinheitlichen insbesondere die Preufiische Monarchie sowie die Habsburger-Monarchie im Zuge ihrer Umwandlung von Monarchischen Unionen zu Staaten ihre Rechtsordnung. Mit dem Wort „allgemein“ betonen diese Rechtsvereinheitlichung beispielsweise das „Allgemeine Landrecht fur die preubischen Staaten" (ALR) bzw. das „A11gemeine biirgerliche Gesetzbuch fur die gesamten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie" (ABGB). Die zweite Rechtsvereinheitlichungswelle im Privatrecht betrifft in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts erst den Deutschen Bund etwa mit der „Allgemeinen deutschen Wechselordnung" und sodann das Deutsche Reich wie auch die Schweizer Eidgenossenschaft. Anteil an diesen Rechtsvereinheitlichungswellen haben erstens der politische Entscheid des Gesetzgebers, zweitens eine fachspezifische wissenschaftliche Grundposition und drittens die Gesetzgebungslehre bzw. Gesetzgebungstechnik. In der Eolge soil hier das erstgenannte verfassungsrechtliche Argument ausgeklammert bleiben und auf die beiden letztgenannten Momente eingegängen sein. II) Die Rechtsvereinheitlichung um 1800 A) Österrcichs Privatrechtsvereinheitlichung als Beispicl Das Bediirfnis nach Rechtsvereinheitlichung ergriff alle entstehenden modernen Staaten, das revolutionäre Erankreich ebenso wie das altständisch verbleibende Preul^en und die ebenso positionierte Habsburger-Monarchie. Etir die Habsburger-Monarchie stellte sich das Problem in besonderer Weise.' Anders als in Erankreich, ebenso aber wie in PreuBen, erlebte dieses ’ Zum Folgenden Vi'. Brauneder, Österreichische Verfassungsgeschichte, 6. Aufl. 1992, 79 tf.; ders.. Das Allgemeine Burgerliche Gesetzbuch fur die gesamten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie, in: Gutenberg-Jahrbuch 1987, 205 ff; ders., Verniinftiges Recht als iiberregionales Recht: Die Rechtsvereinheitlichung der österreichischen Zivilrechtskodifikationen 1786
Wll HELMBrAUNEDER Gemeinwesen keine Revolution. Anders als in Preufien, ebenso aber wie in Frankreich, wurde die Rechtsvereinheitlichung strikter durchgefiihrt, denn wie bier, jedoch imGegensatz zu Preul^en, wurden die lokalen Rechte aufgehoben. Sowohl von Preufien wie von Frankreich unterschied sich die FdabsburgerMonarchie dadurch, dal5 die Rechtsvereinheitlichung wesentlich schwieriger zu erzielen war: Selbst aufierhalb Ungarns gab es zahlreichere und gefestigtere historisch gewachsene Rechtsgebiete. Ihre Unterschiedlichkeit beruhte zum Teil auch auf unterschiedlichen ethnischen Grundlagen: Zur Rechtszersplitterung in den deutschen Gebieten kamen noch die unterschiedlichen polnischen und italienischen Rechtsgebiete hinzu. Wegen dieser umfassenden Problemlage dient die Privatrechtsvereinheitlichung in der Fiabsburger-Monarchie als Beispiel fiir die Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen um 1800. Das politische Bediirtnis nach Rechtsvereinheitlichung verband sich mit der Sicht des Naturrechts und seiner Idee eines absolut oder zumindest relativ giiltigen Rechts aufgrund vernunftmäfiiger Prinzipien: Diese wissenschaftliche Position ist bekannt, sie ermöglichte einen einheitlichen Gesetzesinhalt. Herv'orgehoben sei aber eine weitere wissenschaftliche Fiilfestellung, nämlich durch die Gesetzgebungslehre.“ Sie steuerte die Technik der Rechtsvereinheitlichung, sozusagen ihr äufieres Geriist, bei. Die wichtigsten Anforderungen dieser Gesetzgebungslehre erst insbesondere Sonnenfels, sodann Zeiller — zielten ab auf die „Deutlichkeit des Stoffs“, nämlich dessen Systematik, auf die „Deutlichkeit der Sprache“, also die Begrifflichkeit, auf die „Kurze“ des Gesetzestextes zur „Vermeidung alles Uberflussigen“ und schliel^lich auf eine „Einheit des Stils“.^ Im Sinne eines aufgrund von Prinzipien zu konstruierenden Gesetzestextes wurden am Beginn der Gesetzgebungsarbeiten fur das Zivilgesetzbuch sogenannte „Kompilationsgrundsätze“‘* aufgestellt. Im wesentlichen sollten aus alien Landesrechten durch Induktion Fdauptprinzipien gewonnen werden, um von diesen durch Deduktionen die Teilregelungen abzuleiten. Lokalrecht konnte nur beibehalten werden, wenn es mit der typischen Landesverfassung unmittelbar aufs engste verbunden, von ihr nicht zu trennen wäre; im Zweifel sei jedoch der Rechtsvereinheitlichung der Vorrang zu geben. Abweichungen von einem einmal gefundenen Fiauptprinzip galten fiir zulässig, wenn der Zweck der Regelung anders besser erreicht werden könne. Subsidiär zum — 1797 — 1811, in: R. Schulze (Hrsg), Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte ( =Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte 3), 1991, 121 ff. ’ Hierzu W. Brauneder, Gesetzeskenntnis und Gesetzessprache in Deutschland von 1750 bis 1850 am Beispiel der Habsburgermonarchie, in: J. Eckert — H. Hattenhauer (Hrsg), Sprache — Recht- Geschichte, 1991, 116 ff. ^ Ebda, 118 ff. ■* Brauneder, Verniiftiges Recht (wie Fn. 1), 130 f.; ders., ABGB (wie Fn. 1), 221. - Text bei P. H. V. Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen I, 1883, 16 ff.
3 Faktorender privatrechtsvereinheiteichungenumisoo und umi9oo Landesrecht als primärer Quelle sei stets das »natiirliche und Völkerrecht“ heranzuziehen, und zwar unter Ableitung aus der „naturlichen Billigkeit“, aus den »römischen Gesetzen“ und ebenso aus ausländischem Recht. Der tatsächliche Kodifikationsgang gestaltete sich jedoch nicht nach diesen Grundsätzen.^ Vor allem kam den Länderrechten nicht die hier festgelegte primäre Bedeutung zu. So zeigte es sich gleich bei Beginn der Arbeiten als undurchfiihrbar, fiir alle Sachkomplexe in den Länderrechten Regelungen zu finden; allein schon deshalb blieb ihr Einflul? auf den Kodifikationstext gering. Dazu kam eine prinzipiell ablehnende Haltung der Kodifikatoren, so dafi es schlieBlich neben dem ABGB auch keine sogenannten „Provinzialstatuten“ gab.^ Als Quellen dienten den Kodifikatoren auch aus Grunden ihrer Ausbildung primär Römisch-gemeines Recht, inländische Gesetze sowie späterhin die anderen Kodifikationen, nämlich das ALR, kaumjedoch der Gode civil. So kehrte sich die Reihenfolge der Kodifikationsgrundsätze nahezu um, primäre Bedeutung erlangte vorerst — soweit im Sinne des Naturrechts als verniinftig angesehen — das Jus Romano-Germanicum.^ Mit fortschreitender Kodifikationsentwicklung^ diente dann als primäre Quelle der Text der Vorentwiirfe, der im Sinne der Kriterien der Gesetzgebungslehre und unter Bedachtnahme auf andere Quellen fortentwickelt wurde: Dies fiihrte schliefilich vom ersten Entwurf, dem Codex Theresianus, bis hin zum ABGB von 1811 zu einer Umfangreduktion auf 30 Prozent des urspriinglichen Textes ohne Inhaltsverlust! Diese Textreduktion beruhte auf Vereinfachungen, auf Vermeidung von Wiederholungen und Kasuistik durch Zusammenziehungen und auf Verweisungen. Beispielsweise kennt das ABGB nur vier (zusätzliche) Bestimmungen iiber die eheliche Giitergemeinschaft, da sie hauptsächlich als Variante der Gesellschaft galt. So entfernte man sich von den traditionellen Rechtsmassen des Römisch-gemeinen Rechts, des Deutschen Rechts und des Naturrechts immer mehr, so dafi um 1880 die romanistisch orientierte Pandektistik der Meinung sein konnte, die Redaktoren des ABGB hätten das Römische Recht mifiverstanden.*^ Mit seinen nicht territorial fixierten systematisch-logischen Konstruktionen entstand im ABGB eine tatsächlich von Zeit und Ort unabhängige Kodifikation.'° Daher konnte es schlieBlich auch in Gebieten gelten, deren Rechte nicht im Zuge der Kodifikationsentwicklung als Materialien herangezogen worden ’’ Ebda, 221 ff; ders., Vernunftiges Recht (wie Fn. 1), 131. * Ebda, 134; ders., ABGB (wie Fn. 1), 219 f. ^ Brauneder, Verniinftiges Recht (wie Fn. 1), 129 f. * ZumFolgenden ders., ABGB(wie Fn. 1), 227 f. ’ W. Brauender, Privatrechtsfortbildung durch Juristenrecht in Exegetik und Pandektistik in Österreich, in: ZNR 1983, 22 ff.; ders., ABGB (wie Fn. 1), 252. Ders, Verniinftiges Recht (wie Fn. 1), 121 ff., 135 ff., 137.
WilhelmBrauneder waren wie schon bald in Teilen Polens, dann vor allemin Lombardo-Venetien, späterhin zeitweise in Ungarn und bis heute in Liechtenstein." Aus demselben Grund beeinfluBte das ABGB zum Teil sogar dutch wortwörtliche Ubernahmen einerseits Zivilgesetzbiicher Deutschschweizer Kantone," und zwar sowohl in Kantonen mit einer liberalen wie auch mit einer konservativen Regierung, andererseits die von Balkanstaaten." Das ABGB oder Teile davon wurden schliefilich als Gesetze erst fiir das Heilige Römische Reich und späterhin fiir den Deutschen Bund vorgeschlagen." Diese weit iiber seine Quellen- und Mitarbeiterbasis hinausgehende Akzeptanz zeigt besonders deutlich, dal^ es gelungen war, ein „vernunttiges“ Gesetzbuch zu schaffen. 4 B) Ergehnis Die erste Welle der Rechtsvereinheitlichung um 1800 beruhte auf verschiedenen Voraussetzungen. Wesentlich war die Grundposition in der Idee, es sei möglich, ein logisches Recht zu konstruieren und es unabhängig von Zeit und Ort in Kraft zu setzen. In der Realität der Gesetzgebungspraxis förderte diese Grundposition die weitestgehende Negierung lokaler Rechte einerseits verbunden andererseits mit dem Riickgriff auf die traditionellen Inhalte des Römisch-gemeinen Rechts unter der Voraussetzung seiner Bewährung vor den Regeln der Logik. Dies trat so häufig ein, daB es zusätzlich nur weniger Konstruktionen im Sinne eines „echten“ Naturrechts bedurfte wie etwa des Parentelensystems. Diese Operationen beförderte mal^geblich die Technik der Gesetzgebungslehre wie sie dutch zwei Generationen hindurch in Bezug auf den immer wieder iiberarbeiteten Text angewendet wurde. Dieser logisch-naturrechtlich geleitete Schwung zur Rechtsvereinheitlichung verlief sich jedoch um 1830. Nach dem Wiener Kongreb 1815 hatte sich das ABGB iiber seinen urspriinglichen Geltungsbereich hinaus noch einmal kraftig ausgeweitet, insbesondere auf Lombardo-Venetien. Zwar trat 1835 mit dem Steuerstrafgesetzbuch eine weitere Strafrechtskodifikation zum Strafgesetz 1803 hinzu," es war dies aber die letzte Kodifikation. Der „Politische Codéx“ des Verwaltungsrechts fand keinen politischen Anklang,’^ aber auch Handels- " Ebda, 135 f.; ders., ABGB (wie Fn 1), 214, 215 f., 218 f., 247 ff. Zu Liechtenstein: Ders., 175 Jahre „Allgemeines Biirgerliches Gesetzbuch" in Liechtenstein, in: Liechtensteinische Juristenzeitung 1988, 94 tf. ’’ Ders., ABGB (wie Fn. 1), 249 f. Fbda,250 '■* B. Dölemeyer, Die gegenseitige Beeinflussung deutscher und österreichischer Kodifikationen im 19. und 20. Jahrhundert, in: H. Rothe (Hrsg.), Deutsche in der Flabsburger Monarchie, 1989, 59 ff.; Brauneder, ABGB (wie Fn. 1), 250 f.; ders., Verniinftiges Recht (wie Fn. 1), 137. W. Brauneder, Die Fntwdcklung der modernen V'erwaltungsstrafrechtspflege in Cisleithanien/Österreich, in: Festschrift fiir Kurt Wagner, 1987, 38 f. Brauneder, Verfassungsgeschichte, wie Fn. 1, 86.
Faktorender privatrechtsvereinheitlichungenum isoo und um i9oo 5 gesetzbuch'^ und Gewerbeordnung blieben m Entwiirfen stecken. Gcrade tias Handelsrecht, späterhin (siehe unten III/A) wegen seiner technischen Inhalte als leicht zu vereinheitlichen angesehen, scheiterte an der Rechtszersplitterung. Mittlerweile war auch im Kaisertum Österreich, ohne Einflul? der Historischen Rechtsschule, eine Abkehr vom Naturrecht erfolgt, mteressanterweise verfiel auch die Gesetzgebungslehre. III) Die Rechtsvereinheitlichung ab 1850 Schon vor der Jahrhundertmitte bestimmten neue Kriterien die Legistik und die rechtsvereinheitlichenden Tendenzen. Grundsätzlich erklärte die Historische Rechtsschule'^ den wissenschaftlichen Stand des Rechts in Deutschland fiir nicht kodifikationsreif; vor allem hinderte sie eine logisch-technische Uberwindung lokaler Rechte durch Konstruktionen wie das Naturrecht. Zudem spaltete sich die Wissenschaft in die unterschiedlichen Positionen der kodifikationsfreundlichen Germanisten einer- und der vorerst ablehnenden romanistischen Pandektisten andererseits.'*^ Als staatsrechtlich-politisches Kriterium sei hier blofi vermerkt, da£ nunmehr die Kompetenzfrage erschwerend wirkte: Anders als imkonservativ-absolutistischen Staat Preufiens oder Österreichs wie aber auch imrevolutionären-zentralistischen Staat Frankreichs hing die Rechtsvereinheitlichung von einer entsprechenden Kompetenz der iibergreifenden Organisation ab, vorerst des Deutschen Bundes,“° der eine solche nicht besafi, späterhin des Deutschen Reiches’’ bzw. der Schweizerischen Eidgenossenschaft,^-^ die eine solche erst allmählich erhielten. Im Unterschied zur Epoche der Naturrechts-Kodifikation mit ihrer Haltung, Rechtsvereinheitlichung sei nahezu grenzenlos möglich, vor allem im Privatrecht, gab es nunmehr mehrere Vereinheitlichungspositionen unter verschiedenen Aspekten. Hierzu Ch. Bergfeld, Österreich, in: H. Going (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrcchtsgeschichte 111/3, 1986, 3042 f. - Zum Folgenden auch: H. Steindl, Die Einfiihrung der Gewerbefreiheit, in: ebda, 3607 f.; Th. Baums (Hrsg.), Entwurf eines Allgemeinen Handelsgesetzbuches fiir Deutschland (=Abhandlungen aus dem gesamten biirgerlichen Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht 54), 1982. Hierzu insbesondere H. Going, Europäisches Privatrecht II, 1985, 41 ff.; H. Schlosser, Grundziige der Neueren Privatrechtsgeschichte, 6. Aufl. 1988, 119 ff.; E. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, 348 ff; P. Garoni, Savigny und die Kodifikation, in: ZRG/ GA 86(1969), 97 ff. H. Getz, Die deutsche Rechtseinheit im 19. Jahrhundert als rechtspolitisches Problem (=Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen 70), 1966, 135 f.; Schlosser (wie En. 18), 135 f. Ebda, 144 ff. ’’ Ebda, 147 ff. ’’ Ebda, 171 ff.
Wilhelm Brauneder 6 A) Vereinheitlichungs-Techniken 1) Rezeption Eine Idee, Recht zu vereinheitlichen, forderte, bereits anderswo geltendes Recht zu iibernehmen. In diesemSinne trat Thibaut imVormärz dafiir ein, das Erbrecht des ABGB fiir das gesamte Gebiet des Deutschen Bundes in Kraft zu sehen.^^ Knapp später, 1850, schlug Christ vor, das (gesamte) ABGB als Vorbild fiir ein deutsches Nationalgesetzbuch zu nehmen, weil es die „schärfste Ordnung“ habe; zu modifizieren wäre es anhand der Gesetzessammlungen der deutschen Einzelstaaten.^"^ Blofie Rezeption kam auch in der Schweiz in Diskussion.’^ Als schweizerisches Handelsgesetzbuch sollte entweder der Code de Commerce oder das ADHGBubernommen werden. Tatsächliche Rechtsvereinheitlichung durch Rezeption erfolgte im Kaiserturn Österreich: 1853 wurde das bisher nur in Cisleithanien geltende ABGB auch in den ungarischen Ländern in Kraft gesetzt, hier also rezipiert.^^ Gleiches gilt fur das Inkraftsetzen der ADWO sowie des ADHGB auch in Ungarn, da beide Kodifikationen fiir den Deutschen Bund gedacht und von Mitgliedern nur desselben, nicht aber auch von Ungarn fiir ihren Staat, erarbeitet worden waren; dennoch empfahlen dann ungarische und kroatische Fachleute die Aufnahme der ADWOauch in ihren Ländern.’^ 2) Angleichung Imwesentlichen war den Juristen der deutschen Staaten wie auch der Schweizer Kantone bewufit, unterschiedliche Rechtsquellen zu besitzen, aber mit gleichen Grundvorstellungen und so doch mit der Möglichkeit, im Sinne einer Angleichung die Unterschiede iiberwinden zu können. Aus diesem Grund vor allem wurde 1860 der Deutsche Juristentag gegriindet.’^ Sein Hauptzweck bestand darin, iiber die Beseitigung jener Hindernisse zu beraten, welche der Rechtseinheit im Wege stiinden, um so fiir diese Vorschläge erstatten zu können. Mit gleichemZiel wurde gleich 1861 die Schweizer Juristische Gesellschaft gegriindet.^^ Dölemeyer, wie Fn. 14, 59 f. Getz, wie Fn. 19, 130 f. Ch. Bergfeld, Schweiz, in: Going (wie Fn. 17), 3099 ff. Brauneder, ABGB(wie Fn. 1), 248. A. Brix, Das allgemeine Handelsgesetzbuch vom gebung, 1864, 2 ff.; Getz, wie Fn. 19, 136 ff.; Beilage-Heft blatte fiir das Kaiserthum Oesterreich. Jahrgang 1850, zu Nr. 51 des RGBl, 4. H. Conrad, Der Deutsche Juristentag 1860—1960, in: E. Caemmerer u. a. (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zumhundertjahrigen Bestand des DeutschenJuristentages 1860-1960, 1960, 14 f. ’’ H. Fritsche, Der Schweizer Juristenverein 1861-1960, 1961. Ståndpunkt der österreichischen Gesetzzum Reichs-Gesetz- und Regierungs-
Faktorender PRlVATRECHTSVERElNHEITtrCHUNGENUM 1800 UND UM 1900 7 Im Wcge der Angleichung kam beispielsweise das ADHGB zustande. Bei Inkrafttreten auch in Österreich war man sich hier des Umstandes bewufit, spezifisch österreichische Rechtsanschauungen hintansetzen zu miissen.-^° semem 3) Modernisierung Im Sinne der Flistorischen Rechtsschule war nur das historisch herangewachsene das „richtige“ Recht. Unter Aufrechterhaltung dieser Anschauung sollte die Rechtsvereinheitlichung dadurch erfolgen, dafi das mit der historischsystematischen Methode festgestellte Recht rechtspolitisch-rechtstechnischen Zeiterfordernis durch Weiterentwicklung angepafit werde. Fiir notwendig erachtet wurde also eine wissenschaftliche Durchdringung des bisherigen Rechtsstoffes. Heusler etwa sprach sich gegen einen schweizerisches Handelsgesetzbuch-Entwurf deshalb aus, weil das Handelsrecht eine Materie sei, der es an einer wissenschaftlichen Durchdringung noch ermangle.-^' B) Vcreinheitlichungs-Ternpo Unterschiedliche Auffassungen bestanden hinsichtlich des Tempos der Rechtsvereinheitlichung. Die Anhänger einer Rezeption (oben A/l) vertraten im Prinzip den Standpunkt sofortiger Vereinheitlichung. Tatsächlich wurde etwa das ABGB in Ungarn ohne Ubergangsbestimmungen eingefiihrt.^^ Auf einem anderen Standpunkt standen jene, die fur eine schrittweise Privatrechtsvereinheitlichung eintraten. Beispielsweise schlug der Deutsche Handelstag 1861 vor, erst das ADHGB zu schaffen, dann ein gemeinsames Konkursrecht und erst anschlief^end das Biirgerliche Verkehrsrecht.'' Ähnlich sah in Österreich Unger die Vereinheitlichung vorerst blofi des Schuldrechts als ersten Schritt zur Vereinheitlichung des gesamten biirgerlichen Rechts imDeutschen Bund an.^"* C) Vcreinheitlichungs-Materien Die wichtigsten Vereinheitlichungspositionen steliten auf Materientyp ab, wobei die Anschauungen hinsichtlich der Zuordnung zeitlichen Schwankungen unterlagen. H. Riimpler, Das „Allgcmeme Deutsche Handelsgesetzbuch“ als Element der Bundesretorm im Vorfeld der Krise von 1866, in: ders. (Hrsg.), Deutscher Bund und dcuische Frage 1815-1866 ( =Wiener Beiträge zur Geschichte der Neuzeit 16/17), 1990, 230; H. Bretter-Messlcr - K. Koch (Bearb.), Die Protokolle des österrcichisehen Ministerrates 1848—1867, V/4, 1987, XXI t, 221; St. Malier (Bearb.), Die Protokolle des österreichischen Ministerrates 1848-1867, V/3, 1985, 52 11., 59 11.; RGBl 1/1863, 1 (zur Einliihrung eines Handelsgesetzbuches). " Bergleld, wie En. 25, 3112. Vgl. das Kundmachungspatent RGBl 246/T852. ” M. Stubenraueb, Handbuch des österreichischen Handelsrechts, 1863, 18 1. Getz, wie En. 19, 142; Conrad, wie En. 28, 15.
Wilhelm Brauneder 8 1)Technische Materien Zur ersten Kategorie an Materien zählten jene, die „nicht auf lokale oder provinzielle Verhältnisse“ gegriindet seien.^^ So gait das Wechselrecht als ein stark rechtstechnisches Sondergebiet: Hier geniige es, „die klare und richtige Auffassung der Natur des Wechselinstitutes“ zu normieren, das „von keiner Nationalitätsfrage“ beriihrt werde — daher könne die ADWO auch in Ungarn und Kroatien eingefiihrt werden.^^ Im Handelsrecht sah man „ein unmittelbares Erzeugnis des praktischen Verkehrs"^^ auf den Grundlagen von „Gewohnheit und Gebrauch". Seine Vereinheitlichung schaffe daher kein neues Recht, sondern solches, das im „Bewufitsein (des Handelsstandes) bereits als Recht gilt“.^® Bei derartigen Materien war man der Meinung, hier könne die Rechtseinheit amleichtesten befriedigt werden".^^ 2)Materiell identische Materien Als weitere Gruppe sah man jene Materien an, die zwar in verschiedenen staatlichen Gesetzen geregelt waren, aber materiell gleiches Recht darstellten. Insbesondere traf dies auf die Länder des sogenannten gemeinen Rechts und zum Teil auch auf jene mit Kodifikationen zu, da hier iiberall das rezipierte Römische Recht eine gemeinsame Basis abgab/^ In diesem Sinne gait das Schuldrecht d deutschen Staaten und der schweizerischen Kantone als eine materiell nahezu einheitliche Materie. Auch die Grundsätze des Zivilrechts wurden aus diesem Grund als identisch angesehen."*’ Bei derartigen Materien sollte daher die formelle Rechtseinheit unschwer herzustellen sein."*’ 3)Unterschiedliche Materien Eine wichtige Gruppe an Materien stellte jene dar, die „durch angeborene oder angewohnte Volkseigentiimlichkeiten getragen“ sei, d h. „von Einfliissen der Standesverschiedenheit und Landesart“ bzw. von den „Verhältnissen und Bediirfnissen des Landes".'*^ Hieher zählten insbesondere Ehegiiterrecht, Erbrecht, Grundpfandrecht bzw. in den Schweizer Kantonen zum Teil auch das gesamte Zivilrecht in Hinblick auf dessen unterschiedliche französische, deutsche oder italienische Tradition. Aus ähnlichen Griinden zählten manche B. Francke, Dresdner Entwurf eines Allgemeinen deutschen Gesetzes iiber Schuldverhältnisse von 1866, Dresden 1866 (Neudruck Aalen 1973), III. Ch. Bergfeld, Deutschland, in: Going, wie Fn. 17, 2944; Beilage-Heft, wie Fn. 27. Baums, wie Fn. 17, 24. Ebda, 54. ’’ Erancke, wie Fn. 36, III. « Ebda. ■" A. Laufs, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 4. Aufl. 1991, 203. ■*’ F. Laufke, Der Deutsche Bund und die Zivilgesetzgebung, in: Festschrift Hermann Nottarp, 1961,15. Francke, wie Fn. 36, III.
Faktorender privatrechtsvereinheitlichungenumisoo undumi9oo 9 auch das formell verschiedene Recht der einzelnen deutschen Staaten oder Schweizer Kantone zur Gruppe der unterschiedlichen Materien/"* D) Die legislatorische Vereinhcitlichungspraxis Die Legistik orientierte sich im wesentlichen an den vorgenannten Matenengruppen, tat dies aber bei zumTeil sehr unterschiedlicher Bewertung. Das Ehegiiterrecht beispielsweise galt 1847 auf der zweiten Germanistenversammlung als geeignet zur Vereinheitlichung, Mittermeier und Christ stellten hier entsprechende Anträge/'’ Eine gute Generation später stand man am gegenteiligen Standpunkt, in den Vorberatungen zumBGB wollte man es zeitweise nicht vereinheitlichen, sondern der Landesgesetzgebung iiberlassen, schlief^lich aber fand es doch Aufnahme in das BGB, und zwar mit Wahlgiiterständen als Konzession an die Landesgewohnheiten/^ Zum Handelsrecht und seiner Vereinheitlichung äufierte man sich 1836 skeptisch, und zwar wegen seines engen Zusammenhangs zu den unterschiedlichen Zivilrechten/^ Rund zehn Jahre später, 1847, hielt man nicht nur eine einheitliche Wechselordnung fiir möglich, weil sie das Zivilrecht doch nicht so tangiere, sondern aus diesem Grunde auch ein einheitliches Handelsrecht, dem ein einheitliches Obligationenrecht folgen könne/^ Bis etwa 1850 stand man in Österreich auf dem Standpunkt, die Rechtseinheit im Privatrecht sei mit Ungarn nicht möglich, 1853 wurde sie dann doch hergestellt, 1861 aber wieder aufgehoben/^ In der Praxis läfit sich eine Art Sogwirkung einer einmal eingefiihrten Teilvereinheitlichung auf andere Teilgebiete feststeilen. Tatsächlich folgte auf die ADWO das ADHGB und schliefilich der Obligationenrechts-Entwurf. Die Bundesversammlung sah diese Schritte 1861 als bewufit einzuschlagenden Weg an,^° 1865 begriindete ihn Harum mit dem „Drang und (dem) Bediirfnis unserer Zeit“®' und Helm meinte 1866, der Obligationenrechts-Entwurf sei ein »grofier und schwerer Schritt vorwärts“ hin zum „Einheitswerk“ einer umfassenden Zivilrechtskodifikation.^^ Baums, wie Fn. 17, 55. B. Dölemeyer, Kodifikationen und Projekte, in: Going, wie Fn. 17, III/2, 1605. Baums, wie Fn. 17, 18. Ebda, 17f. RGBl 1/1863, 1; A. Dauscher, Das ungarische Civili- und Strafrecht nach den Beschliissen der Judex-Curial-Conferenz, 2. Aufl. 1862, 2 f. Francke, wie Fn. 36, III f. P. Harum, Zur Kritik des Entwurfs eines gemeinsamen deutschen Obligationenrechts nach den Beschliissen der Dresdner Comission in erster Lesung (1864), in: Allg. österr. GerichtsZeitung XVI (1865), 163. J. Helm, Bemerkungen zum Entwurf des neuen gemeinsamen deutschen Gesetzes iiber Schuldverhältnisse, in: Österr. Vherteljahresschriftcn fiir Rechts- und Staatswissenschaften XVII (1866), 136.
Wilhelm Brauneder 10 Zu dieser manchen Materien gleichsam imanenten Sogwirkung traten als weiterer Motor rechtspolitische Zielvorstellungen. Hiezu zählte ganz grundsätzlich die Idee der staatlichen Rechtseinheit, in Nationalstaaten zudem verstanden als einer der Faktoren ethnischer Gemeinsamkeit. Schon 1863 sprach der sächsische Justizminister bei der Eröffnung der Obligationenrechts-Kommissionssitzungen vom „Drang nach einer gröBeren Einigung des gemeinsamen deutschen Vaterlandes"^^ — noch war man, gerade in Sachsen, von 1866/ 1871 weit entfernt. Ein niichterneres Ziel sab man in der handelspolitischen Niitzlichkeit. Als die ADWOimgesamten Staatsgebiet Österreichs eingefiihrt wurde, wertete man es als einen Vorteil fiir den Handel, wenn fiir 70 Millionen Einwohner in Deutschland und Osterreich (samt Ungarn) „von der Nordsee bis zum Adriatischen Meere, vom Rhein bis an den Pruth und die untere Donau nur ein Wechselrecht gilt".^"* einheitlichung erwiinscht. So fafite man in Osterreich das Deutschland und Gesamt-Österreich umfassende Geltungsgebiet des ADHGB als eine VorAuch allgemein-politisch war Rechtsveraussetzung fiir die Zollunion zwischen dem Deutschen Zollverein und dem Kaiserreich Osterreich auf.^^ Auch im reaktionären Sinne konnte die Rechtsvereinheitlichung als wiinschenswert erscheinen: Eine Einzelmeinung sah in einer nationalen Gesetzgebung durch den Monarchen ein Mittel zur VerhindeRevolutionen!^^ Schliefilich wurde die Rechtseinheit niichtern als rung von Rechtssicherheit gedacht wie in Osterreich bei der Einfiihrung des Strafgesetzes 1852 auch in Ungarn. Zufolge derartiger Zweckerwägungen bestimmten oft blol? pragmatische Vorbilder und Materialien die Rechtsvereinheitlichung. So gab es in den Vorarbeiten zu einem Handelsgesetzbuch-Entwurf in der deutschen Nationalversammlung zu Frankfurt am Main 1848/49 einen internationalen Bezug:^^ Als Vorbild nahm man sich hier unter anderem auch das Recht Englands als das „des ersten Handelsvolkes der Erde“. Den BGB-Vorarbeiten lag eine Fiille ganz unterschiedlicher Materialien zugrunde wie neben Einzelgesetzen und den höchst unterschiedlichen lokalen Rechten auch die grol^en Zivilrechtskodifikationen ALR und ABGB sowie Code Civil und natiirlich die Darstellungen der Pandektistik.^’ Wie sehr sich aus der Vielfalt des nationalen Rechts ein Einheitsrecht herausdestillieren liel?, zeigt besonders das Ehegiiterrecht des Protocolle der Commission zur Ausarbeitung eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechts, Dresden 1863,1-LXII, 2. Beilage-Heft, wie Fn. 27. Ch. Bergfeld, Preufien und das Allgemeine Deutsche Flandelsgesetzbuch, in: lus Commune XIV(1987), 110. Getz, wie Fn. 36, 133. Kundmachungspatent zu RGBl 117. Baums, wie Fn. 17, 56. Dölemeyer, wie Fn. 46, 1604 ff.
FaKTORF.Nder PRIVATRECHTSVEREINHEITLICHUNGENUM 1800 UNOUM 1900 11 BGB^° mit seinen Giiterstandstypen als gruppenmäfiige Zusammenfassung der, wie man damals vermeinte, rund 250 Giitersysteme Deutschlands. Der Erarbeitung des Schweizer ZGB^' ging die einer gesamtschweizerischen Rechtswissenschaft voraus, die es sich besonders zur Aufgabe machte, die kommende Rechtseinheit gleichsam als historisch vorgeformt auszugeben. So fand eine ahistorische „historische Riickverlagerung"^’ der angepeilten Rechtsvereinheitlichung statt, sichtbar etwa im Einbau von Rechtssprechwörtern in den Gesetzestext wie bekannterweise „Ehe macht mundig“.^^ E) Ergebnis Die Rechtsvereinheitlichung um 1900 zeigt somit ein wesentlich heterogeneres Bild als jene um 1800. Sie ist einmal stärker von staatspolitischen und rechtspolitischen Vorgaben bestimmt. In wissenschaftlich-rechtstechnischer Weise zeigt sie sich weniger konsequent und in den Auffassungen iiber Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsvereinheitlichung vorerst gespalten. Insgesamt erscheint das Privatrecht disponibler als zur Zeit der logischen Kategorien des Naturrechts. So galten im deutschen Handelsrechts-Entwurf von 1848 „ausgleichende Abanderungen“^'^ als durchaus möglich, und zwei Generationen danach zeichnete sich das Schweizer ZGB vor allem durch „praktikable Lösungen Flusse einer sich stets weiterbewegenden Rechtsfortbildung zu stehen. So bezog der österreichische Oberste Gerichtshof 1915 sowohl das ZGB wie das Einfiihrungsgesetz zum BGB in seine Uberlegungen ein: Er miisse, so seine Begriindung, bei Vorliegen einer Gesetzesliicke vom „RechtsbewuBtsein des Volkes“ ausgehen;^^ im BGB habe die „auch fiir unser Rechtsbewufitsein mafigebende deutsche Rechtswissenschaft... ihren Niederschlag gefunden", so daft ein hier niedergelegter Rechtsgrundsatz „daher im allgemeinen auch bei uns anzuwenden“ sei. « 65 Zu dieser Zeit herrschte durchaus das Bewufttsein vor, im aus. W. Brauneder, Freiheit des Vertragsinhalts und Typengebundenheit imEhegiiterrecht (BGB — ZGB— BGB), in; Zeitschrift fur Rechtsvergleichung 1974, 1 ff. Dölemeyer, wie Fn. 46, 1988 ff; P. Caroni, Rechtseinheit, 1986. Brauneder, wie Fn. 60, lOf. P. Caroni, „Privatrecht“: Eine sozialhistonsche Einleitung, 1988, 95. Baums, wie Fn. 17, 55. Caroni, wie Fn. 63, 91. J. Glaser — J. Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, Neue Folge Nr. 7335.
Wer hat Angst vor’mDogma? Kurze Bemerkungen iiber Sinn und Wandel des Verhältnisses zwischen Rechtstheorie und sog. Dogmengeschichte Paolo Cappellini . . . it is dangerous, not only with men but also with concepts, to drag themout of the region where they originated and have matured. Sigmund Freud Dogma und Dogmatik sind wohl im juristischen Gebiet und vermutlich auch sonst nicht mehr in Mode. Zum Gliick! warden einige Leute meinen. Marc Bloch stellte einmal sehr treffend fest — gliicklicherweise fern von jeglicher vorschnellen Aufklärung, aber nicht von ihrem wahren Kern: Wortwandel bedeutet nicht unbedingt Sachwandel; und die Menschen ändern lieber den Wortlaut, statt ihr wirkliches Verhalten zu verändern. Auf der Suche nach dem spezifisch juristischen Grund fiir dieses Phanomen, erscheint es mir hilfreich, die folgende Analyse so weit wie möglich zu vertiefen: „Daguesseau, qui est gallican et non janséniste, ce qui est assez différent . . . J’aime å rappeler de temps en temps cette distinction que j’ai déjå établie plus d’une fois, et je tache de la faire sans me répéter: ,Le Jansénisme, me disait un homme de gran sens (M. Dupin), est å la fois plus étroit que le Gallicanisme et plus large; plus étroit en ce qu’il fait secte et n’a pas comme I’autre un caractere national; plus large (et surtout plus profond) en ce qu'il a son principe dans un dogme, tandis que Vautre n'est qu'une affaire de jurisprudence et de coutume. Soweit der beriihmte Sainte-Beuve in der scharfsinnigen aber etwas statischen Ubernahme einer quasi adialektischen Stellungnahme. Paradoxerweise könnte man behaupten, dafi wir nochmals, obwohl nur zum Teil, Proust heranziehen miissen, diesmal in Verbindung mit weberianischen oder sogar sombartianischen Hypothesen: „Contre Sainte-Beuve“: Jedoch wie bemerkt nur zum Teil. Es ist in der Tat historisch irrefiihrend, eine schlichte Opposition von Jansenismus/Jurisprudenz herzustellen: Angec « 1 C.-A. Sainte-Beuve, Port-Royal, Tome cinquieme, Paris 1860, S. 7, Fn. 1.
14 PaoloCappfi.i.ini fangen bei Domat, dem Verfasser des von den Rechtshistorikern mehr zitierten, als ihnen wirklich bekannten Werkes „Les Lois civiles dans leur ordre naturel" (1689—1694) — vielleicht schon zu friih von Arnauld und sogar Boileau heiliggesprochen (als „le restaurateur de la Raison dans la Jurisprudence")' - iiber den obengenannten Chancelier Daguesseau mit seinem riihmenswerten Ordonnances (1731—1747), von denen „le style et la clarté . . . en firent merne des modeles pour le Code civil de 1804",^ bis schlieBlich bin zur französischen Revolution „dont il conditionne plusieurs aspects" P der Beitrag des Jansenismus zur Ausbildung einer modernen Selbstbehauptung des Rechtsbewulkseins, insbesonders im systematischen und dogmatischen Bereich, sowie auch im Privatrecht, steht test. Und dies obwohl, wie schon angedeutet und an dieser Stelle nicht weiter nachzuvollziehen, mehr aufgrund zu stark vereinfachender Schablonen, als durch detaillierte Forschungen eine Beweisfuhrung vorgenommen wurde.'’ Zur Dogma-Problematik zuriickkehrend — d. h. zugleich zu seiner historiographischen Behandlung, sowie den theoretischen Einstellungen, die in abstracto dafiir verfiigbar sind, bzw. praktisch dafiir verwendet werden — sollte man die darin enthaltenen Anregungen ernst nehmen: inwieweit und in welchemSinne ist die gröfiere „Tiefe" einer Begriindung vermittels Dogma (bzw. Dogmatik) als konstitutiv fur die „westliche" juristische Erfahrung anzusehen? Dogma bezeichnet hier auch die Berufung auf eine gewissermal^en „religlöse“, nicht nur rationale, iiberrationelle, nicht notwendigerweise durch Diskussion begriindete Dimension; wobei von Beginn an klargestellt werden mulk das Komplementär von „rational" heiBt hier nicht unbedingt und primär „irrational".^ Und weiter, ist eventuell diese Dimension historisch betrachtet ein Urtext oder zeigt sie sich gerade als Ereignis, als genauer zu datierende Begebenheit, die eben well sie einmal „geboren" wurde, auch wiederum zunichte gemacht werden darf oder zumindest im Sinne einer Umgestaltung, einer Neuorientierung der zugrundeliegenden Modelle ihr eigenes Ende finden darf? 1st es letztendlich iiberhaupt möglich, eine einzige interne Rationalität des Rechtsdogmatikbegriffs anzunehmen (vgl. etwa die Termini „dogmatisch richtig", „Unvorstellbares" bzw. „rechtlich Unmögliches", „kann nicht gesollt - A. a. O., S. 359. ' J.-L. Halpérin, L’impossible Code Civil, Paris 1992, S. 41. ■* Vgl. Jansenisme et politique, Textes choisis et présentés par R. Tavenaux, Paris 1965, S. 44 tt.; R. Gobbi, Figli dell’Apocalisse, Milano, 1993, S. 224—245. ^ Urn eine erste Orientierung zu bekommen vgl. B. Baudelot, Un grand Jurisconsulte du XVll Siecle: Jean Domat, Paris 1938; ferner M. F. Renoux-Zagame, Domat, le Salut, le Droit, m: Revue d’histoire des Facultes dc Droit et de la Science jurisdique, no 8, 1989, S. 91 ft.; C. Caristia, Filosofia e teologia, diritto e politica nel primo giansenismo. Giansenio, G. Du Verger, A. Arnauld, in; Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, XXXV(1958), S. 83 ft. * Dazu immer noch grundlegend M. Merleau-Ponty, Le visible et I’invisible, Pans 1964 (italicnische Ubersetzung Milano 1993); ferner M. Cacciari (u. a.), Natura e Sovranatura m: Paradosso, 3, 1992.
Wfr hat angst vor m dogma? 15 sein“, usw.), wo schon in älteren Zeiten einer der ersten Gestalter der modernen Kategorie des allgemeinen Vertragsbegriffes (contractus in genere) sich dariiber völlig im klaren war, dal^ „definitio ergo haec contractus tenenda est, ut constitutissimumhuius materiae dogma . . ergo ist es dann zulässig, sich an einer eindeutigen Rationalität und methodologischen Korrektheit einer Dogmatik-Tradition festzuhalten, welche— mit Blick auf die gegenwärtige wissenschafstheoretische Diskussion umebendieses Thema — ihrer Natur nach als tendenziell rein wissenschaftlich oder sogar unpolitisch zu verstehen ware, oder handelt es sich vielmehr umeine verfeinerte Rekonstruktion einer historischen Pluralität von Dogmatik-Paradigmen, die — in ihrer Differenz bewahrt — oft in der Lage waren, sich nebeneinander zu stellen oder gar sich zu durchkreuzen? Die letzte, eben erwähnte Spaltung in der Fragestellung zeigt naturlich ihre nicht unbedeutsamen Auswirkungen auch auf der Ebene der Rechtsgeschichte. Wenn wir tatsächlich weiter versuchen wollen, iiber Sainte-Beuves Anregungen nachzudenken, dann sollten wir von einer vielleicht grundlegenden und konstanten Ambivalenz des Dogmabegriffes ausgehen; hieraus resultiert, dal5 wir auch unmittelbar oder undialektisch auf den „Parallelismus“ hinweisen werden, „der zwischen dogmatischer Jurisprudenz und orthodoxer Theologie . . . heute besteht“ (Gnaeus Flavius, 1906), auf die „scheinbare Selbstverständlichkeit [einer], terminologiegeschichtlichen Hypothese, [infolge derer] die Jurisprudenz . . . den Dogmatikbegriff von der Theologie iibernommen haben „musse;*^ umsoweniger, weil gerade die eindimensionalen Flinweise auf die orthodoxe Theologie es verdienen, historisch in Frage gestelit zu werden. An dieser Stelle mag man es dahingestellt sein lassen, ob und inwieweit diese Denkweise wirklich — wie z. B. Herberger annimmt — noch heute vorherrschend sei, wenn man nur von ganz naiven und nicht gerade tiefgehenden Schablonen oder von topischen Gemeinplätzen absehen will; auf jeden Fall sollte die „wunderbare Ähnlichkeit“ zwischen Theologie (bzw. Religion) und Jurisprudenz, die schon von Leibniz (und wahrscheinlich nicht zufällig gerade zu jener Zeit mit solchem Nachdruck betont) festgestellt wurde, noch als Richtschnur fiir die historische Forschung gelten, zumal als Verweis auf die Komplexizität des Begriffs und der Fragestellung iiberhaupt, welche vermutlich auch eine nuancierte Stelluögnahme gegeniiber der sog. Säkularisierung verlangt.^ Allerdings ist es meines Erachtens mindestens genauso verfehlt, den gegen- ^ P. De Onate, De Contractibus tomi tres, Romae, 1646, tomus I, disp. 1, sectio III, n. 26, S. 5. Vgl. dazu P. Cappellini, Sulla formazione del moderno concetto di ’dottrina generale del diritto, in: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, lO, 1981, S. 323—354. ** Vgl. M. Herberger, Dogmatik. Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz, Frankfurt am Main 1981, S. 3. Dazu imeinzelnen jetzt F. Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico. II: Il problema della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Joan Domat, Milano 1987.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=