RÄTTSBDBTORISKASTUDIER * XVII
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN
V. t r- -J r \ t ■=^ ; / I •n’ •i V J i r~' / « t- ; '■9 i M 4 ■■ * V ! 1 V 1 i' P* • N ■ V i ^ r :C ; ..v: j. • •'i-n-'i- ! : < ; r > ^
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FOR RATTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN SERIEN II • • RATTSHISTORISKA STUDIER SJUTTONDE BANDET A.-B. NORDISKA BOKHANDELN, STOCKHOLM I DISTRIBUTION
* 1 7 ’'V ♦ I ‘r <* • t *■ *■, i. : < A j- * -¥ 4 ii J it * S t V * t --.•t.. I-». 4 • •; v■ ■ j •i * . *,’■ > ■V-.., ! ? % ,* J :■
•• HÖGSTA DOMSTOLEN 200 ÅR
■; .‘ftJ, '■. ■ > ( . J t i ' i •* r -• f i 'T !. •-V .1 ■V , •» 7^ : ”1 : i.. • 'V • *« .J ;- ,* \ i ,1 I \ -V* T j T .V 4. U't s- - » > i m'. r1.» ■■*r v’ : ' r ;; -»%• *ir T ■ «A »2l~a » : A i '<..•« li* ^ •
Högsta domsmakten i Sverige under 200 år DEL 2 HÖGSTA DOMSTOLEN OCH CIVILRÄTTEN LUND 1990
Redaktion: KjELL Å Modéer Språkgranskning av engelska sammanfattningar: Patricia Zetterberg ISBN 91-85190-43-8 ISSN 0534-2724 ©Institutet för rättshistorisk forskning, grundat av Gustav och Carin Olin Tryck: Bloms Boktryckeri AB, Lund 1990 Den på titelbladet avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.
Innehåll Förord XI Axi-i Ani,l-RCRr,UT7., Avtalsrättens framväxt i Högsta domstolens praxis .... Ui I Bernitz, Högsta domstolen och immaterialrätten Kurt Gröneors, Högsta domstolen och institutet ställningsfullmakt Jan Heeener, Högsta domstolen och avtalsrätten 1920-1989 1 132 181 201
T'r’- \;c ' 'irr r-> >r --i- * *• -<r--V ,, « ■*< ? ’ 1 r ; t* r V JJ-- » t t / ■- ,* fr’ 1 '. «. ^ • . *1^ .4 r* i <1 ■^y \ -F' ^ >• i • *^■ n'' \ L V . . V. A ■ r? J •"^rt ‘-»t—• • *■' .l?V ^ ^ IJ- S . OMi *';r’ a^. T->% <-■ j ' « • - • tf ‘
Förord Det av styrelsen för Institutet för rättshistorisk forskning initierade projektet om den högsta domsmakten i Sverige i ett rättshistoriskt perspektiv har tagit till sin uppgift att genom monografier och uppsatser ge en bild av den högsta domstolens rättsbildande funktion under tiden 1789-1989. Inom ramen för pro)ektet har tidigare på civilrättens område publicerats en monografi av b'rik Anners om Högsta domstolen och godtrosförvärven (Från lagtolkning till lagstiftning, Rättshistoriskt bibliotek, Band 42, 1989). Därutöver föreligger nu fyra inom projektet färdigställda uppsatser, vilka ingår i denna volym. Institutet för rättshistorisk forskning grundat av Gustav och Carin Olin Styrelsen
-■ '“»-• -i ' .;«- *. y, f ( • J » 'V \ >- ] t T-^ ■ V ‘•^.I 1 r'- .» ■ i I •V,;,, r ; i > -V »i _ *• T* -t ivw : : > ; t. 'f A -■•’ :■ ■ r .<.. f r •< *. ■ V ■ r ^ ¥*• ■ •: ' o * >■ »• ♦ . i • I ■ -V- -1 r • . .i. . N J>l ^■' t; ! i "T i r-* 4m f « 5*' t •■ . f ri-
Avtalsrättens framväxt i Högsta domstolens praxis Av Professor AXEL ADLERCREUTZ l.linds universitet Innehåll 1. Inledning. Några huvudpunkter i avtalsrättens europeiska och svenska historia 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 3 Uppgift och avgränsning Lagbestämmelser i 1734 ars lag och Den Danske Lov 1683 Den romerska avtalsrätten 3 5 6 Den tyska receptionen, naturrätten och kodifikationerna Den historiska skolan, pandekträtten, begrepps- och intressejurisprudensen, BGB 9 Några kontinentala lagbestämmelser Utvecklingen i England Tidigare svensk doktrin omavtal och avtalsslut 1.8.1. Nehrman 1.8.2. Schreveliusrn.fi 8 11 14 15 15 20 De svenska lagförslagen under 1800-talets förra hälft Anbud-accept-modellens och löftesprincipens genombrott i nordisk doktrin 1.9. 22 1.10. 1.10.1. Danmark, Norge, Finland 1.10.2. Nvare svensk doktrin om avtalsslut (före avtalslagen) .. 1894 ars förslag och avtalslagen 1915 Om rättsfallsmatenalet och den följande framställningen 23 23 25 1.11. 1.12. 28 30 2. Rättsfall omavtalsslut rn.m f-all angående tillräckligt fullständig överenskommelse Kontrakts- eller löftespnncip före avtalslagen? Kan köp annulleras? Rättshandling bindande utan att ha delgivits? Fall med oren accept Fall rörande avtalad eller förutsatt skriftform Kollektivavtalet ett rättsligt bindande avtal? 3. Rättsfall angående passivitetsverkningar Frågeställningen Rättsfall rörande avtals tillkomst eller ändring Tvister omavtalets innehall Fall rörande fakturaklausuler 33 2.1 34 0 2 37 2.3 40 2.4 43 2.5 2.6 44 44 2.7 48 49 3.1. 49 3.2. 51 3.3. 58 3.4. 61 4. Tolkning av avtal 4.1. 4.2. 4.3. 63 Inledning Avtalstolkning enligt lag och lagförslag Nagra centrala stadganden om avtalstolkning i 1800-talets kodifikationer 63 63 64
2 Utvecklingen i England Tidig svensk doktrin omavtalstolkning 4.5.1. Nehrman 4.5.2. Schrevelius 4.5.3. Nordling Rättspraxis omavtalstolkning. Inledning Ett fall av äldre typ Muntlig utfästelse mot skriftlig handling Tolkning med hänsyn till omständigheterna 4.10. Standardavtal och skiljeklausuler. Intolkningsfrågan 4.11. Tolkningsdissens. Oklara avtal Restriktiv (korrigerande) tolkning Tolkning med hänsyn bl.a. till sociala förhållanden 5. Tvister ompriset för utfördprestation Inledning och fall rörande köp och beställning Fall rörande anställning. Okad användning av avtalsrättsliga principer 6. Avtalet inför det oförutsedda. Omförutsattningsldran m.m 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9. 7. Efterskrift Rättsfall 66 4.4. 4.5. 66 66 68 69 69 4.6. 70 4.7. 71 4.8. 75 4.9. 76 80 82 4.12. 4.13. 85 89 5.1. 89 5.2. 96 101 Inledning Förutsättningsläran i doktrinen Rättspraxis. Inledning Några fall omborgen Fall omfastighetsöverlåtelse m.m. vid uteblivet äktenskap .. Fall angående condictio indebiti Strödda fall med eller utan tillämpning av förutsättningsläran Förutsättningsläran tillämpad med olika rättsföl)der Slutord 101 102 106 106 108 109 111 115 118 119 122
3 1. Inledning Några huvudpunkter i avtalsrättens europeiska och svenska historia 1.1. Uppgift och avgränsmng Ett köp är ett köp och ett lån är ett lån. Att dessa två transaktioner har något viktigt gemensamt framstod inte från början som något självklart. Det dröjde innan det utkristalliserades en allmän avtalsrätt, innan den abstraktion som avtalsbegreppet utgör behandlades som en separat rättsfigur. Köpet har alltid varit och är fortfarande i stor utsträckning den grundläggande avtalstypen. Det är i samband med regler om köp som grundläggande regler särskilt omavtalsslut (och även avtals ogiltighet) har givits och sedan i praktiken fått en mera generell tillämpning.' Men länge var t.ex. regler omköp stela och formkrävande. De riter och formler som krävdes för ett giltigt köp i den tidiga romerska rätten (mancipationsakten), kunde mte gärna duga för alla slags avtal. Genom handelslivets inneboende dynamik, på grund av det behov av enklare praktiska former för omsättningen som följde med en ökad handel, mte minst en ökad internationell handel, växte en modernare mindre formbunden avtalsrätt fram. Man höll sig alltså länge till de särskilda avtalen, avtalstyperna. I Sverige räknade man knappast före 1915 års lag om avtal och dess förarbeten med en allmän avtalsrätt. Belysande är uppläggningen av lagstoffet i 1734 års lag. I dess Handelsbalk fanns regler för köp, forsträckning, pant, borgen, lån, inlag (deposition), lega och hyra av sak, legohjon, bolag, sysslomän och ombudsmän. I jordabalken fanns regler omköp av fastighet, pant, städsel (arrende av hemman på livstid eller för vissa år till landbo) och lega (gällde främst gård och hus i stad). Men allmänna regler omavtal saknades. 1 I sin uppsats om »Avtals- och köprätt under 1900-talet» i anledning av 1734 års lags 250-årsjubileum skriver Jan Hellner: »Om man med hjälp av den jundiska litteraturen försöker bilda sig en uppfattning om utvecklingen av avtals- och köprätten i Sverige från tillkomsten av 1734 års lag framtill ' Föliandc verk citer.ts med angivande av endast törfattarnamn: Almquist, J. h.. Svensk juridisk litteraturhistoria, 1946. Anners, Fö, Fluropas rättshistoria, del2, 1972. Robinson, O. F., Fergus, T. D., & Gordon, W. M., An Introduction to European L.egal Historv, 198.5. Soltm, R., Institutionen. F.in Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Römischen Privatreehts, 10 uppl. 1901. Sundeil, J.-O., Tysk paverkan pa svensk civilrättsdoktrin 1870-1914, 1987. Stavningen har moderniserats i citat ur äldre texter. ■ Sa är ju även fallet i moderna lagverk sasom Wienkonventionen 1980 (Förenta nationernas konvention angäende avtal om internationella köp av varor) och den amerikanska UniformCommereial Gode.
4 våra dagar, kan man få en ganska egendomlig bild. Ända fram till början av 1890-talet tycks vi ha haft ett rätt primitivt system, som inte mycket skiljer sig från vad vi finner i 1 kap. handelsbalken av 1734 års lag. Men redan i Tore Alméns köplagskommentar, vars första upplaga kom 1906-08, finner vi ett raffinerat regelsystem, anpassat efter de krav somställs av en modern världshandel. Metamorfosen förefallar mirakulös.»’ Han framhåller att en sådan slutsats måste vara en otillåtligt stark förenkling och bara visar att rättsutvecklingen är i huvudsak outforskad. Han tar i det anförda citatet sikte främst på köprätten men motsvarande gäller den allmänna avtalsrätten med den skillnaden, att denna inte begåvades med en så mirakulös utläggning som Alméns köplagskommentar, ty Alméns Lagen om avtal . . . (1916) hade, som Almén själv framhöll i förordet, inte alls samma ambitionsnivå. Tiden hade inte räckt till för det. Min uppgift är här att i någon mån försöka fylla den av Hellner påpekade luckan såvitt angår avtalsrätten. Tyngdpunkten ligger med hänsvn till undersökningens plats i firandet av HD:s 200-års jubileumpå utvecklingen i HD:s praxis. Men samtidigt har det synts mig angeläget och nödvändigt, på grund av läget i den svenska juridiska litteraturen, att ge en ganska bred allmän bakgrund av europeisk — särskilt centraleuropeisk — rättshistoria och av den svenska utvecklingen i lagstiftning, lagförslag och doktrin på detta område. Utan en sådan ramskulle en beskrivning av HD:s verksamhet hänga i luften. Min avsikt är att i första hand undersöka hur våra nuvarande regler om avtalsslut - bortsett från formbundna avtal som fastighetsköpet — vuxit fram. En grundläggande fråga blir vad som allmänt krävts för ett bindande avtal. Därvid skall särskilt uppmärksammas hur och när våra regler - de som nu finns i avtalslagen - omanbud och accept såsomvar för sig bindande viljeförklaringar uppkommit. När började man över huvud tala om anbud och accept? När började man räkna med bindande anbud? Med doktrinens terminologi gäller det att undersöka, om kontraktsteorin (kontraktsprincipen) härskade och när löftesteorin (löftesprincipen) började göra sig gällande. Jag skall alltså i första hand syssla med frågor som gäller tillkomsten av bindande avtal och därjämte med frågor som gäller avtalets utfyllning och tolkning. Däremot lämnas frågor om fullmakt och ogiltighet — andra viktiga delar av den allmänna avtalsrätten - åsido, där de inte har direkt anknytning till de nu angivna ämnesområdena.^ En viktig frågeställning blir hur ett handelsrättsligt synsätt slagit igenom men även hur sociala hänsyn gjort sig gällande i rättspraxis. Tyngdpunkten kommer att läggas på 1800-talet c)ch början av 1900-talet, ' SvJT 1984 s. 755. * Jaj; använder utan noggrann konsekvens sammansättningar med »teori» för att ange en beskrivningsmodell, sammansättningar med »princip» för att ange en handlingsregel. ^ Fullmaktsreglerna har lämnats åsido efter överenskommelse med Kurt Grönfors, som behandlar åtminstone en del av dessa. Ogiltighetsreglerna har uteslutits av utrymmes- och tidsskäl.
5 även omjag ibland drar framutvecklingslinjerna till våra dagars rättspraxis och i avsnitten omden allmänna rättshistoriska bakgrunden ger återblickar ända till den romerska rätten. 1.2. Lagbestämmelser i 1734 års lag och Den Danske Lov 1683 En viktig utgångspunkt är reglerna i 1734 års lag, den lag som gällde på detta område, när HDkomtill och ytterligare långt frami tiden. Som antytts måste man i köpreglerna söka det somskulle kunna gälla somallmän avtalsrätt. Det är 1 kap. HB, om köp och skifte, närmare bestämt dess två första paragrafer, som kommit att räknas som ett rudiment till en allmän avtalsrätt. HB kap. 1 börjar med en ogiltighetsregel: 1:1. Köp bör ske utan tvang och list med säljarens och köparens goda ja och samtycke. Sker det annorledes, vare ogillt. Det positiva innehållet i denna bestämmelse är att det för avtal krävs säljarens och köparens goda ja och samtycke — somalltså skulle vara opåverkat av tvång och list (ett embryo till 3 kap. avtalslagen). Samstämmighet, consensus, var der väsentliga. § 2 innehåller rättsverkan av laga köp. 1: 2. Nu haver man slutit laga köp; det skall stånda, och ej ätergänga. Var somdet bryta vill, höte tre daler, och gälde skadan. Detta är ett uttryck för den allmänna principen pacta sunt servanda. Här användes den viktiga termen slutit som uttryck för avtalsmekanismen. Samstämmigheten är det avgörande. Men det finns inget mer omhur avtal kommer till stånd. Fastighetsköpet och andra i JB förekommande avtalstyper hade sm egen av formkrav betingade reglering. Märkligt nog fanns så nära som i våra västliga grannländer redan tidigare några allmänna avtalsrättsliga regler, nämligen i Den Danske Lov av 1683, och motsvarande gällde enligt Den Norske Lov från några år senare. I DL 3-1-2 fanns en allmän princip pacta sunt servanda uttryckt. Den ger snarast uttryck för kontraktsprincipen och möjligen för viljeteormoch bokstavstolkning: Alle Contraeter, som frivilligen gjoris . . . skulle holdis i alle deris Ord og Puneter, saa somde mdgangne ere. »Baggrunden for en så vidtgående möderne formulering af en abstrakt retsprincip må va:re den almindelige naturretlige kontraktsregel», skriver Stig Jorgensen (TfR 1966 s. 589).' Ytterligare fanns en bestämmelse under titeln »Contraeter og Forpligter», ' 1 .indra avseenden var, tramhaller Jorgensen (TtR 1966 s. 590), den Danske Lov inte sä avancerad, men denna bestämmelse är ett tidigt uttryck för naturrätten.
6 DL 5-1-1, som Lassen - möjligen något anakronistiskt för löftesprincipen:^ Enhver er pligtig at efterkomma, hvis han med Mund, Haand og Segl lovet og indgaaet haver. såg som ett uttryck Till dessa regler återkommer jag. Här räcker det att konstatera, att Danmark stod närmare kontinenten än Sverige. Det finns anledning att belysa avtalsrättens utveckling på kontinenten och därvid börja med en snabb återblick på den romerska rätten, som ligger i botten på den kontinentala och även vår avtalsrätt. Dessförinnan vill jag dock påpeka att en allmän avtalsrättslig lära inte var något i Sverige obekant men tydligen inte fallit de ganska konservativa författarna till 1734 års lag i smaken. Nehrman, vars grundläggande arbete Inledning Til Then Swenska lurisprudentiam Civilem utkom 1729, hade där ett avsnitt om förpliktelser som härflyter från contracter. Härom närmare i avsnittet om den tidigare svenska doktrinen (1.8). 1.3. Den romerska avtalsrätten Avtalsrätten i den tidigare romerska rätten var tämligen komplicerad och stel. Till sin karaktär var den i stor utsträckning rituell. För rättsverkan krävdes iakttagande av vissa former och riter. Jag har nämnt mancipationsakten, den ritual enligt vilken rättsligt bindande köp kom till stånd. Avtalen indelades i första hand efter den form, somkrävdes för deras giltighet, för att ett vinculum luris (en rättens boja) eller nexus (knut) och därmed en ohligatio skulle uppkomma. {Ohligatio, förpliktelse, var ett mera grundläggande begrepp än contractus.) Det fanns enligt denna indelning efter form fyra olika slags kontrakt, verbal-, literal-, real- och konsensualkontrakt. Vid konsensualavtal kom obligatio — nexus - till stånd genom consensus, med senare terminologi sammanstämmande viljeförklaringar. Konsensualavtalet blev således en förebild till vårt allmänna avtalsbegrepp. Av vikt är emellertid att det var begränsat till fyra avtalstyper, förebilder till våra avtalstyper, nämligen emtio venditio (köpet), locatio conductio (lega av olika slag),’ societas (bolagsavtalet) och mandatum (det vederlagsfria uppdraget, som också innefattade ställföreträdarskap, fullmakt). Vi känner igen Handelsbalkens olika avtalstyper, köp, hyra och lega, bolag och sysslomannaskap, fast där ju fanns med även försträcknlng, pant, borgen, lån och inlag (deposition). Det fanns alltså i den äldre romerska rätten inget generellt avtalsbegrepp byggt på sammanstämmande viljeförklaringar somgrund för giltigheten, ehuru ett embryo fanns i konsensualkontrakten. Det fanns också i kontraktsrättens ■ Se härom vidare 1.10. ' Av denna avtalstyp fanns tre olika slag, locatio conductio rei (saklega), locatio conductio operarum(tjänstelega) och locatio conductio operis (arbetsbeting). Se Sohm s. 386.
7 utmarker vissa företeelser som mjukade upp de stela kontraktsreglerna. Dels räknade man med kvasikontrakt — av intresse är här rättsfiguren berikande sine causa, »obehörig vinst», vilken kunde ge grund för en talan, en condictio indebiti etc.^ Dels och av större intresse är det allmänna begreppet pactum, den formlösa överenskommelsen, som i princip inte kunde ge upphov till en obligatio och actio (talan) och därför kallades pactum nudum, naken överenskommelse, men väl ansågs ge upphov till en obligatio naturalis och kunna användas som invändning mot ett krav. Det tillkomsmåningomockså vissapacta vestita (klädda), sommedförde talerätt.’ En för den kommande avtalsrätten betydelsefull utveckling ägde rumi handeln med främmande folk. Den romerska civilrätten gällde endast för romerska medborgare. Det gick inte att sluta enligt den romerska rätten bindande avtal med främlingar (peregrini). Men allteftersom handeln med peregrini växte gav de formlösa transaktionerna, som användes i denna handel, upphov till ett utomrättsligt regelsystem, byggt på sedvänja — för att inte tala omhandelsbruk — och gavs småningom rättsligt erkännande. Det uppkom en vad man kallade ius gentium, en folkens rätt till skillnad från de romerska medborgarnas rätt, ius civde, och en särskild praetor peregrinus tillsattes år 262 f.Kr., vid sidan av praetor urbanus. Det nya ämbetet skulle svara för rättskipningen - och därmed rättsbildningen - i tvister mellan främlingar inbördes och mellan främlingar och romerska medborgare. Det formlösa avtalet och den formlösa traditionen som beståndsdelar i en köpetransaktion erkändes alltmer utom när det gällde vissa klassiska typer av egendomhörande till bondesamhället."^ Den internationella handeln blev en mäktig hävstång för utvecklingen av ett livsdugligt regelsystem särskilt under kejsartiden. En lex mercatoria, tämligen fristående både i fråga om regelbildning och rättskipande organ och internationell till sin karaktär, givetvis med rötter i den romerska rätten, utvecklades under medeltiden bl.a. på sjörättens område, med handelsbruk som en viktig rättskälla och bona fides som en viktig rättsgrundsats. Den gällde som gemensam rätt för hela det dåtida kulturområdet vid sidan av mera lokala rättsbildningar och sedvänjor.^ Den romerska rätten nådde en kulmen med den justinianska Corpus luris civilis, som tillkompå 500-talet och sedan blev en viktig utgångspunkt för den senare utvecklingen. Den bestod av en mängd citat ur tidigare juristers verk. Det var Corpus Juris som under medeltiden bearbetades av italienska jurister, särskilt i Bologna, och sedan blev utgångspunkten för den kommande utvecklingen. - Sohms. .^90 t. (§ 83). ' Sohms. 395 t. (§ 84). ■* Det gällde särskilt slav.tr och lordegendom. '' Om utvecklingen av en Law Merchant se Robinson m.fl. kap. VI och Goode, R. M., Commercial Law, 1982, kap. 1.
8 1.4. Den tyska receptionen, naturrätten och kodifikationerna Ehuru det tysk-romerska riket eller, somdet hette, det heliga romerska riket av tyska nationen utropades redan år 962, dröjde det ända till 1500-talet innan den egentliga receptionen av den romerska rätten kom till stånd i de tyska länderna. Det var visserligen så att mycket romersk rätt sedan länge trängt in vid sidan av den inhemska, men först med inrättande av en Reichskammergericht 1495 blev - genom att denna domstol instruerades att tillämpa romersk rätt där den mhemska saknade regler - den romerska rätten officiellt erkänd somen subsidiär rättskälla, en ius commune, ein Gemeines Privatrecht för hela det tyska riket. Eftersom den inhemska rätten varierade i de olika länderna och den romerska rätten stöddes av en framväxande rättsvetenskap, blev den senare i själva verket starkt dominerade åtminstone på den centrala civilrättens område. I doktrinen var det naturrätten, med Hugo Grotius (1583—1645) somportalfigur, som utbildade en allmän avtalslära, varvid ius gentium måste ha varit en viktig inspirationskälla. Samuel Pufendorfs (1632—94) främsta skrift var De lure Naturae et Gentium. Människan som samhällsvarelse var grunden för naturrätten somdärmed skulle ha en allmän giltighet, men den romerska rätten gav till stor del innehållet i naturrättslärorna. Tysken Christian Wolff (16791754), som tagit starka intryck av Pufendorf, var en framstående systembyggare, somhaft stort inflytande på kodifikationssträvandena ända framtill BGB. I Frankrike utvecklades en generell kontraktsteori under 1600- och 1700-talen av Domat (1625—96) och Pothier (1692—1772).' Viljedoktrinen, tanken att den mänskliga viljan var grunden för avtalets bindande kraft, blev grundläggande för naturrättens avtalslära. Den hade ju också en förebild i det romerska konsensualavtalet och i pactum-begreppet. Upplysningstidens rationalistiska inställning tog sig uttryck i reform- och kodifikationssträvanden. Lagstiftningen skulle inte endast göra rättsreglerna mera tillgängliga och infoga dem i ett överskådligt system utan även förbättra rätten, varvid naturrättslärorna och den romerska rätten blev vägledande på avtalsrättens område. Det var främst genom upplysta despoter som kodifikationerna kunde genomföras. Ett tidigt exempel var den redan omnämnda Danske Lov av 1683.'' 1734 års lag synes vara uttryck för samma strävanden ehuru starkt konservativ i sin framtoning.-^ Av stor vikt somförebild blev Allgemeines Landrecht fiir die preussischen Staaten 1794, en oerhört detaljerad (över 17.000 paragrafer) efter naturrättens system uppbyggd men praktiskt inriktad lagbok. Till dess avtalsrättsliga regler återkommer jag. Även den österrikiska Allgeme- ' Robinson m.fl. Chapter XIII, Sohm s. 146 ff. (§ 28), ; Ghestin, J., Traité de droit civil, II. Les obligations - le contrat, 1980, s. 25 ft. Ghestin tar dock avstånd från tanken att viljedoktrinen helt dominerat vare sig Pothier eller Code civil. Pothier var även verksam för utvecklingen av den nationella coutume-rätten (Tisset &: Ourliac, Manuel d histoire de droit fran(,-ais, 1949 s. 209 f). - Se t.ex. Robinson m.fl. s. 416. Jfr ovan 1.2. ' Jfr Antiers s. 36.
9 ines Biirgerliches Gesetzhuch 1811 bör nämnas. Den var betydligt mera abstrakt principiell än den preussiska. Den omfattade inte handelsrätten, somden preussiska, men väl avtalsrättsliga regler av modernt snitt."* Av störst betydelse bland dessa tidigare kodifikationer blev den franska Gode civil 1803, med Napoleon som mäktig pådrivare. Den är naturrättsligt präglad men likväl så praktiskt inriktad att den ännu är gällande rätt. Den nöjde sig med 2.281 artiklar och uteslöt handelsrätten, somfick en egen lagbok. Gode de commerce 1807. I sin avtals- och obligationsrättsliga del (Titre troisiéme, art. 1101 ff), vartill jag återkommer, var Code Civil till stor del grundad på Pothiers uttolkning av naturrätten och den romerska avtalsrätten.^ Men också coutumerätten, särskilt la coutume de Paris, även den bearbetad av Pothier, lär ha utnyttjats vid tillkomsten av Code civil.^ 1.5. Den historiska skolan, pandekträtten, begrepps- och intressejurisprudensen, BGB Som en förgrening av de nationalistiska strömningarna i Europa efter napoleonskrigen får man se uppkomsten av den historiska skolan, särskilt i Tyskland. Kännetecknande för denna riktning var att rätten ansågs ha sin grund i varje folks liv och enskilda förhållanden, i vad somsmåningomkallades »folkanden» (Volksgeist). Det är därför inte möjligt att räkna med en gemensamför alla folk gällande rätt, utan varje folks särart måste få uttryck i rätten. Därför skulle den inhemska rättens traditioner bevaras och utvecklas. Dessa nya strömningar ledde naturligtvis till ett uppsving för den germanistiska rättsvetenskapen men paradoxalt nog även för den romanistiska, med inriktning på den romerska rätten, som alltmer gick under namnet pandekträtten och fortfarande dominerade rättsvetenskapen. Pandektisterna hade stor betydelse somuttolkare av den fortfarande gällande romerska rätten. Såtillvida var även pandektisterna historiskt inriktade att de gick tillbaka till den mera ursprungliga romerska rätten, sådan den utformats i Corpus Juris, förbi senare bearbetningar genom glossatorerna, kommentatorerna etc. Romerska rättens usus modernus pandectarum (dess moderna tillämpning) tillbakavisades till förmån för den »klassiska» romerska rätten. Det utvecklades ett starkt intresse för den romerska rättens historia såväl som för dess tillämpning i dess renare klassiska form. Friedrich von Savigny (1779-1861), den historiska skolans portalfigur, utgav för sådant ändamål sitt stora arbete System des hertigen römischen Rechts (del I utkom 1840) och Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts I-II (1851-53). Begreppsbildningen och systematiseringen var fortfarande en viktig del av rättsvetenskapens uppgift; däri skilde sig den historiska skolan egent- ■* Robinson m.tl. Chapter XV. ’ Robinson m.tl. s. 431 tt. Tisset & Ourliac a.a. s. 209f.
10 ligen inte från naturrätten, och viljedoktrinen levde vidare i avtalsrätten. Som framstående pandektister är särskilt att nämna upphovsman till den nordiska förutsättningsläran (se nedan 6.2.), och Jhering (1818-92), som dock även blev förgrundsgestalt för en ny riktning, intressejurisprudensen. För Savigny, Windscheid och andra pandektister blev begreppet rättshandUng (Rechtsgeschäft) grundläggande, såsom det också blev i BGB.' Avtalet var en tvåsidig rättshandling. Savigny definierade ett mera allmänt avtalsbegrepp på följande sätt: «Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer iibereinstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden.»’ För det viktigaste slaget av avtal, der ohligatorische Vertrag, gav han följande definition: »Vereinigung Mehrerer zu einer iibereinstimmenden Willenserklärung, wodurch unter ihnen eine Obligation entstehen soil.»' Kontraktsteorin med sina rötter i den romerska rätten var den nästan självklara utgångspunkten för pandektisterna, dvs. avtalets rättsverkan ansågs vara grundad på föreningen av parternas viljor, consensus ad idem^ inte på vardera partens viljeförklaring för sig (anbudet respektive accepten). Dock kunde i realiteten de praktiska skäl som talar för löftesprincipen göra sig gällande. Windscheid förklarade sålunda att anbudsgivaren kan avstå från återkallelserätten, men härför räckte inte bara en bestämd acceptfrist i anbudet. Bundenheten vid detta avstående såg man, med fasthållande av kontraktsteorin, såsom en följd av ett stillatigande samtycke från anbudstagaren."* Den historiska skolan gjorde sig också känd sommotståndare till nya kodifikationer. Rätten skulle utvecklas främst genom rättsvetenskapens insatser. Savigny utgav en berömd stridsskrift mot tanken på en kodifikation av den tyska rätten (Vom Beruf unsrer Zeit von Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)."’ Jehring bröt som nämnts med den historiska skolan och kritiserade dess Windscheid (1817-92), somblev ' En annan ofta synonymt använd termär viljeförklaring, Willenserklärung. W'indscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts 1 (3 uppl. 1873) s. 158, definierade Rechtsgeschäft på följande sätt: »Rechtsgeschäft ist die Privatwillenserklärung des Inhalts, dass ein Recht entstehen, untergehen, oder eine Veränderung erleiden solle.» Obligationsrättskommittén använde praktiskt taget samma definition i sitt förslag (se Förslag 1914 s. 116). ’ Savigny, System des heutigen römischen Rechts Ill, 1840 s. 309. ^ Savignv, Obligationenrecht II, 1853 s. 7 f. W'indscheid, Pandektenrecht II § 307. I 3 uppl. 1873 står endast allmänt om återkallelsemöjligheten (särskilt not 6). 1 5 uppl. 1882 finns tillägget om att bestämd acceptfrist inte räcker för ändamålet. Det kunde nämligen enligt Windscheid vara så att anbudsgivaren därmed avsett endast att ange den tid, inomvilken anbudet kunde accepteras. ^ Omden historiska skolan se Robinson m.fl. s. 465 ff., Sohms. 151 f.. Sundeil s. 47 ff.
11 benägenhet för logiska deduktioner och begreppsanalys. Man stämplade denna rättsvetenskap som hegreppsjurisprudens. Själv ville han se rätten som en samhällsföreteelse. Rättsreglernas ändamål blev en viktig ledstjärna vid uttolkningen av rätten. Ett av hans arbeten var Der Zweck im Recht (1877-83). Rättsviljan skulle inte vara avgörande för rättsverkningarna utan i stället praktiska behov, medborgarnas och samfärdselns behov av rättsskydd. Det rättsligt skyddade intresset blev ett viktigt begrepp i hans sociologiskt inriktade rättslära.^ Intressejnrisprndensen fick en betydelsefull anhängare i Heck (1858— 1943). Domaren måste enligt denna lära med ledning av rättens funktion och rättskänslan vid fyllande av luckor i rätten företa en medveten avvägning mellan motstridiga intressen. Detta synsätt är, menar en nutida känd tysk rättsvetenskapsman, numera allmänt vedertaget.^ Trots allt levde beroendet av begreppen länge kvar genomett allmänt känt krav att hänföra företeelser under erkända rättskategorier genom s.k. konstruktion, något som skulle tillgodose kravet på objektivitet och rättssäkerhet och bevara erforderlig enhet i rättssystemet.*^ I och med att Tyska riket grundades 1871 fick kodifikationssträvandena ny aktualitet. Det blev Windscheid som i stor utsträckning kom att leda utarbetandet av det lagverk som blev BGB. Efter en del bearbetningar antogs lagboken och trädde i kraft från ingången av år 1900. Därmed avskaffades den tyskromerska rätten somrättskälla men BGB är ett vad angår systematiken och förmögenhetsrätten starkt pandekträttsligt präglat lagverk."^ Dock fick reglerna om avtalsslut i BGB, såsom framgår av följande avsnitt, en modernare på löftesprincipen grundad utformning. 1.6. Några kontinentala lagbestämmelser Innan jag lämnar denna återblick på den allmänna kontinentala bakgrunden till den svenska rättsutvecklingen, skall jag för illustration och konkretisering citera några centrala lagbestämmelser i de nu nämnda kodifikationerna. Jag skall börja med Code civil 1803. Gode civil innehåller allmänna avtalsBeträffande Jliering hänvisas särskilt till W. Friedmann, Legal Theory, London 1944, s. 203 ff. och Sundell s. 61 ff. ^ CL Guderian, Die deiitsehe Rechtswissensehaft im 19. und 20. Jahrhundert, i Rättshistoriska studier Vll, 1982, s. 242. - C3m Heck se Sundell s. 69 f. En av Hecks mest bekanta skrifter är Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932). 1 mitt arbete Kollektivavtalet. Studier över dess tillkomsthistoria, 1954, s. 410 ff., har jag beskrivit juristernas svårigheter att inpassa en ny företeelse somkollektivavtalet i det gamla avtalsrättsliga systemet. Robinson m. fl. s. 476 f. Se även Anners’ ganska kritiska omdöme omBGB i Europas rättshistoria 2, s. 57 ff. 1 fr.åga om verkan av misstag stannade BGB dock kvar pä pandekträttens viljeteoretiska ståndpunkt (§ 119).
12 rättsliga regler men inte många, bara mycket allmänna och föga utförliga. Annars hade de kanske inte kunnat finnas kvar ännu i dag. Som Ghestin uttrycker det: det finns mycket av viljedoktrin i Code civil, men bestämmelserna bygger inte helt på denna - viljan är inte en allt avgörande faktor för bestämmande av rättsverkningarna.' En grundläggande regel är art. 1101. Le contrat est une convention, par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, å donner, å faire ou å ne pas faire quelque chose.’ Det giltiga samtycket, le consentement valable, är en grundläggande betingelse för kontraktet, jfr art. 1108, 1109. Omrättsverkningarna av avtal heter det: art. 1134. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi å ceux qui les ont faites. Elles doivent étre exécutées de bonne foi. En utfyllningsregel finns i art. 1135. Les conventions obligent non seulement å ce qui y est exprimé, mais encore å routes les suites que Téquité, I’usage ou la loi donnent å I’obligation d’apres sa nature. I Code civil finns inget uttryck för anbud-accept-modellen, och kontraktsprincipen har varit grundläggande som huvudregel. Men det har inte mött några svårigheter (som i den engelska rätten) att göra anbud bindande. Det räcker med en bestämd acceptfrist för att ett anbud skall räknas som bindande under denna tid.^ Den äldsta lagtext, där löftesprincipen fått uttryck, är som nämnts den allmänna preussiska Landrecht av 1794. Där finns anbud-accept-modellen fullt utvecklad. Termerna är Antrag och Annahme. I 1:5 §§ 90 ff reglerades frågan om tiden för accepten. Om acceptfristen gått ut utan att anbudet medfört någon viljeförklaring från mottagaren, kan anbudsgivaren träda tillbaka. § 90. Die Annahme eines Versprechens muss, wenn sie gegen den Versprechenden verbindliche Kraft haben soil, zur gehörigen Zeit geschehen. I de följande paragraferna fanns regler om hur acceptfristen skulle bestämmas i olika situationer. § 103. Sobald aber die vorstehend §. 90. sqq. bestimmten Fristen zur Erklärung iiber den Antrag fruchtlos verlaufen sind, kann der Antragende zuriicktreten. Principen gällde enligt § 102 in dubio även om accepten inte kommit fram i tid, om endast anbudstagaren gjort vad på honom ankom för tillkännagivande av sm accept. ' Ghestin a.a. särskilt s. 29 ff. ■ Bestämmelsen lär vara hämtad direkt ur Pothier (^X eill, A. & Terré, F., Droit civil. Les obligations, 1980, s. 26). Såsom nämnts ovan 1.5. not 4 var detta inte tillräckligt för Windscheid.
13 I sin berömda Lehrbuch des Preussischen Privatrechts framhåller Dernburg, att enligt preussisk rätt blotta anbudet hade självständig verkan, medan det enligt romersk rätt endast var en förberedande och i sig rättsligt likgiltig (verkningslös) akt. Reglerna i 1794 ärs Landrecht säges ytterst vara grundade pä tysk rättsuppfattning, enligt vilken de handlande genom sitt ord kan ensidigt förplikta sig, inte säsom enligt romersk rätt endast genom en egentlig avtalsakt.'* Dernburg påpekar att andra författare inte kunde släppa den romerskrättsliga tanken att bundenhet krävde en tväsidig viljeakt och därför konstruerade fram ett tyst avtal i samband med ett anbud.^ I Handelsgesetzbuch för hela tyska riket 1861 blev likaså löftesprincipen lagfäst, art. 319. Där uttalades direkt att anbudsgivaren blir bunden intill den tidpunkt, dä han måste förvänta ankomsten av ett rättidigt och pä riktigt sätt avsänt svar. Principen gällde avtalsslut inter absentes (unter Abwesenden). Enligt art. 318 måste ett anbud inter pr^esentes (unter Gegenwärtigen) genast antagas. I motsatt fall är anbudsgivaren inte längre bunden av sitt anbud. Även i den österrikiska Allgemeines biirgerliches Gesetzbuch 1811 (§ 862) kom löftesprincipen till uttryck (»Vor Ablauf des fest gesetzten Zeitraums kann das Versprechen nicht zuriick genommen werden»). För muntliga löften gällde ingen tidsfrist. Viktigast som förebild för vär avtalslag blev självfallet BGB 1896 och dess förarbeten. Jag citerar endast inledningsbestämmelsen under rubriken Vertrag: § 145. Wer einem anderen die Schliessung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden . . . I förarbetena till vär avtalslag nämns alla dessa bestämmelser, varjämte framhålles: »I nyare lagstiftning göres i detta avseende icke någon skillnad mellan civila förhållanden och handelsförhållanden».* Det är tydligt att praktiska behov, särskilt i handelslivet, varit avgörande för tillkomsten av denna avtalsmekanism, avsedd för avtalsslut inter absentes, när kommunikationsväsendet började göra det onödigt och opraktiskt för köpmännen att såsom tidigare följa med sina skepp pä handelsfärder. Att löftesprincipen dock inte slagit igenom i alla länder torde bero pä motstånd i äldre rättsuppfattning. I praktiken synes dock skillnaden vara mindre betydelsefull (jfr vad som ovan sagts om fransk rätt, däremot torde den engelska consideration-läran erbjuda vissa svårigheter). Och för avtal inter pr^esentes fick den nya modellen ingen praktisk betydelse, ehuru man Införde anbud-accept-terminologin även där. ^ Jfr beträffande andra meningar Stang (1911) s. 175 not 3. ^ Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts I, 3 uppl. 1881, s. 229 med not 4. Förslag 1914 s. 37. - Den tvska Handelsgesetzbuch innehåller inga särskilda regler omavtalsslut.
14 1.7. Utvecklingen i England Den engelska rättsutvecklingen på avtalsrättens område skiljer sig ganska mycket från den kontinentaleuropeiska, men några punkter synes vara av intresse även i en summarisk överblick somdenna.* Det dröjde innan de allmänna (common law) domstolarna befattade sig med avtal vid sidan av brott och skadeståndsgrundande handlingar, torts), men det betyder inte att avtal saknade rättsliga sanktioner. Det fanns lokala domstolar och, framför allt, en mängd specialdomstolar, anknutna till olika hamnar, marknader etc. somavgjorde tvister av olika slag, särskilt handelsrättsliga.’ Alltsedan medeltiden förekom skriftliga handlingar, som räknades som bindande genom att förses med sigill. Men länge var den mest brukliga metoden att göra avtal bindande att förse dem med vitesförbindelser, penal bonds, som skulle träda i funktion vid icke-uppfyllelse. Rättsläget var dock otillfredsställande såvitt angick formlösa avtal. Equitydomstolarna började under 1400-talet utveckla vissa rättsmedel till stöd för avtalsparter, vilket gav de allmänna domstolarna incitament till att finna nya former för att rättsligt sanktionera avtal. Brister i uppfyllelse av åtaganden räknades som överträdelser (trespass), i början endast vid bristfälligt fullgörande (misfeasance) men småningom, från 1500-talet, även vid icke-uppfyllelse (nonfeasance). Denna form av talan kallades assumpsit (»han har åtagit sig»), som blev en talan om löftesbrott (avtalsbrott). Påföljden var skadestånd. På detta sätt erkändes en promissory liability., som dock begränsades främst genom utveckhngen av consideration-läran med dess krav på vederlag i någon formfrån motparten, ofta i formav ett motlöfte, somförutsättning för bundenhet. Det var först på 1800-talet som denna lära om i huvudsak ensidigt bindande löften ersattes av det mera komplexa begreppet »an actionable contract, a bilateral transaction».^ Först då utvecklades en egentlig avtalsrätt, under inverkan dels av Adam Smiths idéer omavtalsfrihetens och det frivilliga samarbetets välsignelser, dels av särskilt de franska naturrättslärarna. Pothiers obligationsrättsliga huvudverk utgavs på engelska 1806. En viktig början var John Powells Essay upon the Lawof Contracts and Agreements 1790. Av stor betydelse blev de engelska handböckerna i Contract Law, som började utges på 1800-talet, såChitty (1826), Pollock (1875) och Anson (1879), och sedan utkom i ett otal nya upplagor. Pollock t.ex. var väl förtrogen med kontinental rätt och rättslärda (såsom Savigny), och de kontinentala begreppen accepterades i stor utsträckning. Egentligen passade mycket i common law väl ihop med natursom ' Framställningen bygger på det av .4, U’’. B. Simpson författade historiska inledningskapitlet i Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract 11 uppl. 1986 s. 1 ff. ■ Ett bra exempel pi sadana traditionella inrättningar för tvistelösning ger V/.d 1924 s. 620 (se 4.1C:.). ’ Simpson i a.a. s. 9, jfr s. 12.
15 rätten. Men särdrag, främst consideration-läran, har bevarats. Dennas förhållande till den kontinentala causa-läran är omtvistad. Vad jag här särskilt velat fästa uppmärksamheten på är att det före den kontinentala »receptionen» under 1800-talet fanns en uppfattning om det ensidiga löftet som bindande även utan sigill (seal), ehuru consideration-läran innebar ett visst krav på tvåsidighet. Således var det kanske först på 1800-talet somden naturrättsliga kontraktsteorin liksom viljeteorin slog igenom i England. Måhända hade Lassen rätt, liksom Dernburg, att det fanns en mera ursprunglig uppfattning åtminstone i norra Europa omatt det ensidiga löftet var bindande, med uttryck bl.a. i den Danske Lov IhSå."* De romerska rättskällorna talade emellertid däremot och användes inom sitt inflytandeområde som starkt stöd för kontraktsteorin.^ Anbud-accept-modellen anses ha klart uttryckts första gången i ett rättsfall 1818 (Adams v. Lindsell) »as a mechanism for settling the moment of contractmg magreement by correspondence; it became a central doctrine . . .».^ Ehuru den engelska avtalsrätten på 1800-talet i hög grad närmade sig den kontinentala, har kontraktsprmcipen förblivit grundläggande, mycket beroende på consideration-läran. Ett anbud blir bindande, oåterkalleligt, först genom accepten. Detta har medfört svårigheter i det internationella konventionsarbetet. Wienkonventionen 1980 om enhetlig lag för internationella köp är i sin avtalsrättsliga del ett försök till kompromiss. 1.8. Tidigare svensk doktrin omavtal och avtalsslut 1.8.1. Nehrman Da\'id Nehrman, adlad Ehrenstråhle, professor i fäderneslandets och romersk rätt i Lund vid tiden för tillkomsten av 1734 års lag och ansedd som »1700talets encfe verkligt betydande juridiske författare i vårt land»,' utgav 1729 sitt civilrättsliga huvudverk. Inledning Til Then Sivenska lurisprudentiarn Civilern. I den kompletterande skriften Then Sivenska Jurisprudents Civilis, 1746, konstaterade han i sitt företal - förmodligen till sm stora belåtenhet — att några väsentliga ändringar inte behövt göras i anledning av tillkomsten av 1734 Beträttandc Lassen se ovan 1.2. och vidare 1.10. Lassen gav sig doek inte in på nagon Historisk undersökning av engelsk rätt iitan konstaterade att den pa grund av consideration-läran inte byggde pa löttesprincipen (TtR 1888 s. 240 ft.). Beträttande Dernburg se 1.6. '' Dig. 30.12.3 angaende pollicitatio, det ensidiga oaccepterade löftet, till skillnad fr,in pactuni. *’ Simpson i a.a. s. 13. ' Om Nehrman hänvisas till Almquist, s. 30 ff., även s. 177 ff., Jägerskiöld, Studier rörande receptionen av främmande rätt i Sverige, 1963 s. 119 ff.. Palmgren i SvJT 1969 s. 909 ff., Modéer i mledningen till utgavan 1979 a\ Nehrmans bada nämnda skrifter i faksimil (Skrifter utg. av Jur. Föreningen i Lund nr 33), varifran citatet är hämtat (s. X). Se även Hägerström i Minnesskrift till 1734 lag II s. 617 ft. ars
16 års lag. Nehrmans arbeten var till långt fram på 1800-talet det civilrättsliga huvudverket i vår litteratur. Nehrmans allmänna inställning till rätten och rättsvetenskapen kungör han redan i den omständliga titeln till Inledning. Det heter där efter den redan citerade delen vidare: »av Naturens Lag och Sveriges Rikes äldre och nyare Stadgar utdragen och uppsatt». Nehrman är en uttalad anhängare av naturrätten och samtidigt fäster han stort avseende vid den inhemska rätten såsom den framträder i lagar och stadgar. Mot den romerska rätten uttalar han däremot stark skepsis. Den är närmast farlig åtminstone för nybörjare och onödig för dem som skall ägna sig åt praktisk juridisk verksamhet. För akademiker är den dock nyttig och nödvändig särskilt för förståelsen av utländska verk. Av den läres den juridiska terminologin (terminos technicos) »eller de lagklokas ordalag»; den »uppstädar huvudet . . . och öppnar vägen till de utländska lagklokas härliga skrifter».^ Nehrman hade besökt många utländska, särskilt tyska, universitet, var mycket beläst och hade ett stort bibliotek. Han var också ganska praktiskt inriktad. Han såg juridiken inte somett självändamål utan somnågot för samhällslivet nödvändigt. Han såg tydligare än många andra rättens funktion som styrmedel i samhället.^ När man ser närmare på Nehrmans utläggningar av rätten, framträder dock klart att vad han kallar naturrätt i stor utsträckning baseras på romersk rätt."* Detta framgår inte minst i de avtalsrättsliga avsnitten. Här är inte platsen att försöka utreda från vilka »utländska lagklokas härliga skrifter» Nehrman hämtat mycket av sin inspiration, ty forskningen har på denna punkt ännu inte gjort detaljstudier, något som dock torde vara möjligt med hänsyn till att hans bibliotek finns bevarat."' Men han förleddes inte att utan vidare överföra vad han där funnit utan sovrar ut det som han anser vara värdefullt och lämpligt för Sverige och svenska jurister. Inte minst att han skrev på svenska och inte latin, fast med många latinska inslag, hade ett praktiskt syfte. Han torde ha betytt mycket för utvecklingen av den pragmatiska tradition, med skepsis mot allför mycket teoretiserande, sombehärskat den svenska rättsutvecklingen i både lagstiftning och rättspraxis. Till skillnad från 1734 års lag har Nehrman, efter utländsk förebild, en särskild avdelning för en allmän avtalsrätt. Efter den andra avdelningen omäganderätten och dess förvärvande i allmänhet följer den tredje, som handlar om förvärv av rättigheter »genomcontracter och avhandlingar» (s. 150). Han förklarar där att »lagens verkan och väsen består uti förpliktelser« men ’ Inledning s. 16 § 48. Jfr Jägerskiöld a.a. s. 121. ' »Utan en slik styrsel (genomlagen) kan människan ej må väl» (s. 26 § 1). Jfr Jägerskiöld a.a. s. 12C f. Se de strax här ovan i not 1 nämnda skrifterna. Nehrman hänvisar inte till sina källor mer än åberopade lagrum, ehuru han nämner en och annan auktoritet (s. 15 § 45) och anses särskilt ha påverkats av sina studier i Halle (Jägerskiöld a.a. s. 122 f.).
17 att vad lagen lämnat åt var och en frihet att göra eller låta, det kan man genom föreningar och contracter själv förbinda sig till. Förpliktelsen, den romerskrättsliga obligatio, är alltså grundläggande och avtalet ett viktigt medel att få till stånd förpliktelser inom lagens ram (s. 150 § 1). Han framhåller att avtal är nödvändiga för att människorna skall kunna förvärva av andra vad de inte annars kan få utan vederlag och inte bör förskaffa sig med våld. Människornas behov av inbördes hjälp är den samhälleliga grunden för avtalsrätten (s. 155 § 14). Nehrman definierar avtalet på följande sätt. Contracter eller föreningar är två eller flera personers överenskommande, varigenomen eller flera förpliktar sig till det, vartill han eller de enligt lag ej varit skyldiga (s. 155 § 15). Genom avtal kan man införa nya förpliktelser samt upphäva, ändra och stadfästa tidigare sådana. Detta grundar sig främst på kontrahenternas fullkomliga överenskommande och samtycke, somkan avges direkt eller genomfullmäktig. Saknas samtycke, är avtalet kraftlöst och utan förpliktelse på ena sidan och således utan någon rättighet hos den andra (s. 156 § 16). Det framgår tydligt att Nehrmans avtalslära baserades på den naturrättsliga viljeteorin, att viljan var avgörande för rättskraften, och kontraktsteorin, att avgörande för avtalets tillkomst som bindande handling var föreningen av två (eller flera) personers förklarade överenskommande. Definitionen påminner genom sin anknytning till förpliktelsebegreppet om den betydligt senare tillkomna definitionen i Code civil art. 1101 (se ovan 1.6.). Det beror givetvis ytterst på att båda baserats på den romerska rätten och senare bearbetningar därav i naturrättslig anda. En annan likhet är begreppsparet överenskommande (överenskommelse) och kontrakt, det förra motsvarande det franska vagare begreppet convention och sannolikt det romerskrättsliga pactum, varav det fanns både rättsligt bindande (vestita) och icke bindande, nakna (nuda). Föreningen motsvarar tydligen hos Nehrman det som i HB 1:2 av 1734 betecknas med att man slutit laga köp. Den allmänna avtalsdefinitionen återkommer i olika varianter i kapitlen om de särskilda avtalen (avtalstyperna). I kap. IX, Omköp och säljande (jfr emtio venditio i den romerska rätten) säges köpet vara »tvenne eller flera personers överenskommande, och förening, att den ene överlåter sin egendom till den andre, som därför giver honom så många penningar, som de komma överens omoch förena sig» (s. 267 f., § 2). Nehrman använder ett särskilt uttryck, tractatus, för det förstadium, då parterna ännu inte »fullkomligen förenat sig» i ett kontrakt. Tractatus är väl att skilja från pacta pra;paratoria, som synes beteckna bindande förberedande avtal. Som illustration och praktiskt råd nämner han att den som önskar förvärva något bör låta »föreningen komma till sin fullkomlighet» innan parterna skiljs åt. Även om de inte hinner avfatta överenskommelsen skriftligen, är den lika kraftig om vittnen hör på. Finns inga vittnen, kan man kort samm.anfatta alla villkor och bestyrka dem med underskrift. Denna handling kallar han
18 punctatio, som alltså betecknar ett bindande ehuru summariskt avtal (s. 156, §17).^ Följande paragrafer (§§ 18-22) innehåller ogiltighetsläran, som här förbigås. I § 23 (s. 158 f.) behandlas skillnaden mellan uttryckligt och icke uttryckligt samtycke. Det senare kan ske på två sätt, ett tyst samtycke, då någon tiger då han kunde och borde tala emot det som skedde, omhan var missnöjd därmed, eller ett presumerat eWtr fingerat samtycke (consensus pr^esumtus eller fictus), när man sluter sig till att envar vill vad somär rättvist och skäligt. Nehrman tar avstånd från »varjehanda påfund, som romerska lagen blandar in i denna materia». Vår lag, säger han, håller sig vid den naturliga lagens föreskrift. Han finner sålunda enligt svensk rätt ingen anledning att skilja mellan pactumoch contractus eller på olika slag av kontrakt (real-, verbal-, literal- och konsensualavtal). Det krävs efter svensk lag ingenting mera än »ett fullkornligen förklarat överenskommande». Alla våra kontrakt är consensuales (s. 160 § 27). Uttrycket »förklarat överenskommande» förebådar den senare bl.a. i avtalslagen använda termen »viljeförklaring» för markering av att en yttre manifestation av viljan är nödvändig. Nehrman hävdar att särskilda bestämmelser om registrering av vissa avtal mera är att betrakta sområd för att säkerställa föreningarna än ett stadgande att de skulle vara kraftlösa utan sådan inteckning. Som ett skäl anges att handelslivet (commercierne) ej låter sig så inskränkas (s. 161 § 29). Vittnen är till endast för bevis och säkerhets skull (ingen giltighetsbetingelse, § 30). Brev eller skriftlig formär till för bevis och är ingen väsentlig beståndsdel av ett kontrakt, men de är nyttiga till undvikande av tvister (§ 31). Handslag och givande av »Guds penning» (handpenning?) är bara tecken på att avtalet slutits (§ 32). Även om utfyllning talar Nehrman, dock utan att använda termen: »Tv föreningarna förbinda ej allenast till det, som uttryckligen nämnes, utan ock till allt det, som efter lag, skälighet och sedvana bör följa på sådana ärenden» (s. 160 § 28). Såvitt framgår skall utfyllningen inte grundas på partsviljan genom intolkning utan genom tillämpning av mera »objektiva» regler såsom enligt numera vedertagen uppfattning.^ Finner man hos Nehrman något spår av eller förebud till anbud-acceptmodellen? Han nämner på ett ställe att, eftersomen bindande (lagakraftägande) förening grundas på ett inbördes överenskommande, det nödvändigtvis krävs en acceptatio eller förklaringens (tillsägelsens) mottagande av den som vill förskaffa sig någon rätt av förklaringen. Både utfästandet och mottagandet kan ske *’ Dernburg (Lehrbuch des Preussischen Priv.itrechts 1, 3 uppl. 1881, s. 228) talar ombade tractatus (der sogenannte Traktate) och punctatio (Punctation). Det törra betecknar det otörbindande törhandlingsstadiet, det senare ett stadium, da parterna kommit överens om att utskilja de väsentliga punkterna, som de blivit överens om, och nedteckna dessa i en handling somde avsett vara bindande. Omde dä inte kommer överens omalla detalier, finns utfs llande regler att tillgripa. - Jfr angaende punctatio även Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, 3 uppl. 1873 s. 175 (§ 310). Jfr Code civil art. 1135 (ovan 1.6.).
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=