jura novit curia 96 som tolkning, men de två metoderna måste hållas isär.345 Tolkningen syftade till att få innehållet i en rättsregel att framträda tydligare. Trots tolkningen var det slutligen ändå själva regeln som tillämpades i det enskilda fallet. I analogifallet var denna möjlighet uttömd, eftersom ingen existerande regel var tillämplig. Istället var det domaren som genom analogin skapade en ny regel. Eftersom andra rättsregler utnyttjades som mönster vid tillskapandet av den nya regeln skedde inte ens denna del av domarens rättsbildning under fullständig rättspolitisk frihet. På så sätt kunde domaren bilda ny rätt, även vid verkliga luckor i rättsordningen, utan att dennes juridiska integritet äventyrades. Argumenten hade fortfarande en förankring i rättssystemet.346 Sedan också analogiförfarandet uttömts, måste domen dock grundas på rena lämplighetshänsyn i det enskilda fallet. Dessa kunde liknas vid rättspolitiska ställningstaganden. Billighetsavgörandena låg således utanför det juridiska systemet och kunde därför aldrig omfattas av juristens kunskap. Ändå fanns det bland annat en hierarkisk relation mellan dessa två typer av dömande som i sig motiverade upprätthållandet av principen omjura novit curia. Billighetsavgörandena bekräftade styrkan i den gällande rätten, därför att de utgjorde undantag från huvudregeln att den juridiska metoden kunde användas för att lösa fallet. De bekräftade således det juridiska systemets existens istället för att hota dess dominans. Om däremot varje rättsavgörande skulle grundas i den materiella lämpligheten skulle det juridiska systemets enhetlighet snart vara hotad.347 Billighetsavgöranden, såsom ett uttryck för den gällande rättens gräns, måste således skiljas från den typ av rättviseavgöranden som Kirchmann i sitt föredrag hade förespråkat. Rättviseavgörandena byggde på tanken att ingen gräns mellan den gällande rätten och den naturliga rätten någonsin etablerades. Stahl hade därför i sitt svar till Kirchmann framhållit att „Billigkeitsentscheidungendürfen wohl isolirt sein, daß der einzelne Fall aus dem Ganzen des Rechtszustandes heraustritt, Gerechtigkeitsentscheidungen niemals.“348 345 Savigny, System, bd. 1, s. 292. „In allen Fällen ist dieses Verfahren [analogin] wesentlich verschieden von der oben erklärten ausdehnenden Auslegung […], womit es sehr häuftig verwechselt wird.“ 346 Sandström, Rättsvetenskapens princip, s. 254 ff. 347 Stahl, Rechtswissenschaft oder Volksbewußtsein?, s. 19 f. 348 Stahl, a.a., s. 20. Reuterskiöld menade på samma sätt att rättskonstruktioner grundade på det allmänna rättsmedvetandet, utanför analogin principiellt vore otillåten, med
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=