kapitel i •jura 51 Flera byggstenar ingick alltså i den metod som den historiska skolans företrädare förordade för att i rättstillämpningen lösa problemet med den positiva rättens föränderlighet. Den metodologiska utgångspunkten för den tillämpande juristen, att rätten vid tidpunkten för dom inte längre förändrades, genererade i tidslig mening en skillnad mellan ”nu” och ”framtid” i rätten. Vad som saknades i modellen var en distinktion mellan nuet och rättshistorien. Domaren behövde få klarhet i vilken positiv rätt som faktiskt var tillämplig i det enskilda fallet. Juristen måste helt enkelt veta vad som, med Stahls ord, i en viss rättsfråga utgjorde gällande rätt.153 Endast om detta gick att fastslå kunde rätten få den fullständiga indelning i ”då”, ”nu” och ”framtid” som enligt Stahl var nödvändig för att minska domarens personliga rådrumoch möjliggöra ett enhetligt och förutsägbart dömande. Begreppet gällande rätt utgjorde alltså definitionen av den rätt som i förhållande till en viss rättsfråga var juridiskt giltig vid tidpunkten för dom. Alla andra argument som gick att finna i den naturliga rätten eller i den positiva rätten måste därför, i förhållande till gällande rätt, uppfattas antingen som rättshistoriska eller som rättspolitiska. Eftersom argumenten inte ingick i gällande rätt saknade de också juridisk giltighet i förhållande till den aktuella rättsfrågan. Begreppet gällande rätt utgjorde således definitionen av begreppet juridik. Härigenom möjliggjordes emellertid inte bara en, med den juridiska fiktionens hjälp, tidslig avgränsning av juridiken i förhållande till den positiva rätten. Begreppet rymde också en systematisk dimension. Det var inte bara när juristen betraktade rättsförhållandena historiskt som rättsreglerna skulle presumeras bilda en koherent helhet. I sitt sökande efter gällande rätt måste juristen på samma sätt kombinera föreställningen att rättsutvecklingen upphörde vid domstillfället med presumtionen att rättsreglerna vid denna tidpunkt lät sig betraktas som ett koherent och fullständigt system av rättsliga normer. Savigny framhöll således att två förutsättningar måste vara uppfyllda för att juristen skulle kunna tillämpa rätten: Rättsordningen måste uppvisa „Einheit und Vollständigkeit.“154 Stahl hade också påtalat denna nödvändighet och framhållit att trots att rättens inre systematik varierade över tid 153 Stahl, Rechtswissenschaft oder Volksbewußtsein?, s. 5. 154 Savigny, System, bd. 1, s. 262.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=