jura novit curia 220 samhet och därför som ett uttryck för juridiska kunskaper och färdigheter. Också i rättsbildningssammanhang formulerar principen omjura novit curia de krav på juridisk kunskap som begreppet gällande rätt förutsätter – nämligen kunskapen om hur juridiska argument bäst avvägs för att skapa koherens i rättsordningen. Den gällande rätten innefattar dock, i enlighet med historiska skolans rättskällelära, också ett material som inte härrör ur staten. En del av samhällets självreglering, i form av sedvanerätt och landssed, hamnade, genom denna definition, innanför rättens gränser. Juristen antogs därför också ha kunskap om innehållet i dessa källor och kompetens att avväga deras argument i den rättsdogmatiska analysen.Avtal hade domaren dock, enligt den historiska skolan, ingen skyldighet att känna till, men han måste däremot både värna och respektera avtalsfrihetens gränser för att kunna döma i enlighet med gällande rätt. Enligt svensk rätt hade domaren också möjligheten att använda sig av landssed och sedvanerätt i sitt dömande. Dessa källor hade dock i första hand uppfattats som subsidiära till den skrivna lagen, eller rent av som något som låg utanför rätten. En metodologisk omsvängning ägde dock successivt rum i och med att föreställningen om den gällande rätten vann insteg i den svenska juridiska metodläran. I rättsvetenskapen kom sedvanerätten att likställas med lagen. Kraven på domarens kunskap om landssed och sedvanerätt kom därmed att betraktas som en del av den juridiska kunskapen. Det successiva bortträngandet av den hierarkiska rättskälleläran stärkte sedvanerättens koppling till rättsfrågan i målet och en tydlig gränsmellan sak- och rättsfråga uppkom. Av praktiska skäl komdock sedvanerätt och landssed att omfattas av ett beviskrav i rättegången. Någon renodlad sakfråga kom frågan om sedvanerättens existens och innehåll dock aldrig att utgöra efter att föreställningen om den gällande rätten vunnit insteg i metodläran. Detta underströks av den möjlighet till skälighetsprövning som domaren hade vid tillämpning av sedvanerätt och som kom till uttryck redan i 1734 års lag. Det aktuella lagrummet i äldre rättegångsbalken kom således att tolkas annorlunda än tidigare i historien: domaren skulle inte längre pröva sedvanans lämplighet såsom norm, utan endast såsom en del av den gällande rätten i det enskilda fallet. Den historiska skolans företrädare var noga med att framhålla att begreppet gällande rätt också rymde en rumslig dimension. Den positiva, och därför också den gällande, rätten ansågs ha territoriella begränsningar. Juristernas kunskap om rätten måste således förstås som en kunskap om
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=